영유아보육법위반 원장자격정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○읍 ○○○로 ○○○○-○○ 소재 ‘○○○○○○’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하는 대표자이자 원장이다. 청구외 ○○경찰서장은 2019. 6. 26. 피청구인에게 청구인이 교재업체 청구외 ○○○○○와 교재 거래 계약을 하며 교재비용을 부풀려 계산하여 결제하면 실제 대금을 제외한 차액을 현금으로 되돌려 받기로 공모하고, 2016. 3.부터 2017. 7.까지 이 사건 어린이집의 보호자들로부터 필요경비를 거짓으로 수납하였다는 이유로 행정처분을 의뢰하였다. 이후 청구외 ○○지방검찰청 ○○지청에서 2020. 11. 30. 청구인에 대해 한 기소유예 사실을 통보받은 피청구인은 2021. 7. 8. 청문 및 2021. 8. 20. 의견제출절차를 거쳐, 2021. 8. 30. 「영유아보육법」 제46조 및 같은 법 시행규칙 제39조에 따라 원장자격정지 1개월 15일 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 법령의 위헌성 이 사건 처분의 근거 법령인 행위 당시 「舊 영유아보육법(2020. 12. 29. 법률 제17785호로 개정되기 전의 것)」 제46조는 “영유아”에게 “생명·신체 또는 정신상의 손해”를 입힌 경우만을 규정하고 있어 이 경우에만 원장에 대해 자격정지처분을 할 수 있고, 청구인과 같이 보호자에게 경제적인 손해를 입힌 경우에는 적용될 수 없는 것이다. 국회에서도 필요경비를 거짓으로 수납하는 경우에 처분의 근거가 없다는 점을 인식하고 2020. 12. 29. 법을 개정하여 「영유아보육법」 제46조 제1항 제6호를 신설하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조 제1항에 따른 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받은 경우 제재처분을 할 수 있도록 한 것이다. 개정 법률의 시행일자는 이 사건 어린이집의 위반행위 이후인 2021. 6. 30.이므로 이를 소급하여 적용할 수는 없는 것이어서 개정된 법률을 적용한 검사의 기소유예 처분 자체가 「대한민국 헌법」 제13조 제1항 소정의 형벌 불소급원칙을 위반한 위법·위헌적인 것이다. 또한 개정 전 「영유아보육법」 제46조 제1호 라.목을 구체화한 같은 법 시행규칙 별표10에서도 위반행위를 ‘그 밖의 경우’라고 포괄적으로 기술하고 있으므로 명확성 원칙과 포괄위임금지 원칙에도 위배된다. 2) 사실 오인의 위법 청구인은 이 사건 어린이집의 보호자들로부터 필요경비를 부풀려 거짓으로 수령한 사실이 없는바, 보호자들로부터 수령한 영유아교구비는 정상 금액이었고, ○○○○○ 측이 자신들의 마진 일부를 일부 어린이집의 영유아들을 위해 사용하도록 협찬한 것이다. 또한 검찰의 불기소결정서에 ‘어린이집 운영이 어려운 상황에서 운영비로 사용할 목적으로 본건에 이른 점’이라고 기재된 점과 2016 보육사업 안내 81쪽에서 어린이집에서는 필요경비 총 수납액의 14%를 관리비로 집행할 수 있다고 규정한점 등을 종합하면 청구인은 영유아에게 ‘고의나 중과실로 손해’를 입힌 사실이 없으므로 이 사건 처분은 위법·부당하다. 나아가 이 사건 처분의 기초가 된 불기소결정서 범죄사실에는 청구인과 ○○○○○가 공모한 것으로 되어 있으나 ○○○○○ 대표 ○○○의 확인서 기재에 따르면 청구인은 공모를 한 사실이 없으므로 이 부분 역시 사실 오인의 위법이 있다. 3) 재량하자 및 비례원칙 위반 판례에 따르면 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 재량권 불행사로서 위법하여 취소되어야 한다고 판시한다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 참조). 이 사건 처분의 경우 수사기관이 청구인이 돌려받았다고 판단한 금원은 소액에 불과하며, 그마저도 모두 재원 중인 영유아들을 위해 사용되었던 점을 감안하면 이 사건 처분은 지나치게 과도한 것으로 재량권 불행사의 하자가 있어 위법·부당하다. 나아가 청구인은 ○○○○○에서 단순히 아이들을 위해 성의를 표시하는 것으로 알았을 뿐이라서 동기를 참작할 요소가 있고, 청구인은 동일 위반사항으로 처벌받은 사실도 없고, 피청구인이 청구인을 비롯한 수 개의 어린이집에 원장자격정지 처분을 한바 동시에 여러 곳의 어린이집들이 운영중단에 빠질 위험에 있다는 점을 고려하면 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용으로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 필요경비를 거짓으로 수납하여 ‘보호자’에게 ‘경제적인 손해를 입힌 경우’에는 현행 「영유아보육법」으로 원장에 대한 자격정지처분을 할 수 없다는 주장하고 있으나, 「영유아보육법」 제1조에 보호자의 권리보호도 목적으로 하고 있음에 따라 ‘어린이집의 원장이 업무수행중 고의나 중대한 과실로 손해를 입힌 경우’란 어린이집 원장이 6세 미만의 취학전 아동인 영유아를 대상으로 한 행위로 말미암아 그 보호자에게 손해가 발생함으로써 영유아가 직간접으로 피해를 입게 되는 모든 경우를 포함하는 것이 입법취지에 맞다는 제주지방법원 판례가 있다(제주지방법원 2015.5.20. 선고 2014구합5587 참조). 청구인은 필요경비는 법령에 의해 포섭되지 않고, 2021. 6. 30.에서야 비로소 「영유아보육법」 필요경비 관련 내용이 개정되었기에 구법으로는 처벌 근거가 없다고 주장하고 있으나, 개정 전 법 제38조에 ‘보육료와 그 밖의 필요경비등’을 명확히 명시하고 있다. 또한 2020년 어린이집 현지조사지침(보건복지부,한국보육진흥원,육아정책연구소)에 따를 경우에도 「영유아보육법」 제38조를 위반하여 보육료등의 한도액을 초과하여 받은 경우 중 리베이트(부정수급)인 경우는 서울고등법원 판례를 적용하여 원장자격정지 처분에 적합하다고 안내하고 있다(서울고등법원 2015.1.27. 선고 2014누59339 참조). 2) 청구인이 보호자들로부터 받은 영유아교구비가 정상이며, 업체가 마진을 협찬한 것이라고 주장하나, 청구인은 업체로부터 현금을 수령한 사실 자체는 인정하고 있다. 어린이집은 「사회복지사업법」 제2조에 의한 사회복지시설로 「영유아보육법」 제24조에 의거 어린이집의 회계처리는 「사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계규칙」을 준수하도록 되어 있으므로, 업체로부터 받은 현금은 익일내에 어린이집 운영통장에 입금하여야 한다. 모든 지출은 계좌입금을 원칙으로 하고 있으나, 청구인은 현금수령한 사실을 인정만 할 뿐, 그 이후의 회계처리는 이행한 사실이 없다. 또한, 보호자들로부터 받은 영유아교구비는 반기별로 보호자별 수납액, 실사용금액, 남은 금액을 정산하여 그 내역을 어린이집 운영위원회에 보고하거나 이를 보호자에게 알리도록 보건복지부 사업안내에서 매년 명시하고 있다. 이 과정에서 반기별로 기타 필요경비 총수납액의 일정비율(14% 이내)을 일반관리비로 인정하여 관리운영비로 집행할 수 있으며, 특별활동비는 특별활동 운영을 위해 소요되는 경비에 한정하여 지출하여야 한다고 명시하고 있다. 「영유아보육법」 제25조에 의거 어린이집의 원장은 어린이집 운영의 자율성과 투명성을 높이고 지역사회와의 연계를 강화하여 지역실정과 특성에 맞는 보육을 실시하기 위하여 어린이집 운영위원회를 설치운영 하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제25조 제4항 제2호 및 제8호에 따르면, 어린이집의 예산 및 결산에 관한 사항과 보육료외 필요경비를 받는 경우 같은 법 제38조에 따른 범위에서 그 수납액 결정에 관한 사항을 심의하도록 규정하고 있다. 따라서, 어린이집 원장인 청구인은 위의 사항을 이행하여야 하나, 이를 이행하지 않은 채 업체에서의 협찬만을 주장하고 있다. 만약, 청구인의 주장처럼 업체의 협찬이었다면, 「사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계규칙」 제41조의2 내지 제41조의7에 의거 어린이집후원금으로 처리하여 후원금 영수증 발급 및 수입사용결과 보고 및 공개등의 절차를 거쳐야 했으나 이를 하지 않았으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 3) 청구인은 검찰의 불기소결정서 내용을 들어 ‘어린이집 운영이 어려운 상황에서 운영비로 사용할 목적으로 본 건에 이른 점’이라고 기재되어 있는바, 실제로도 업체 사장으로부터 간헐적으로 돈을 받기는 하였으나, 모두 영유아를 위해 사용하였기에 영유아에게 고의나 중과실로 손해를 입힌 사실이 없다고 주장하고 있다. 앞서 명시한 바와 같이 어린이집은 사회복지시설로 재무회계에 관한 사항은 「사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계규칙」을 준수하여 모든 수입 및 지출관리는 통장을 통해서 해야 한다. 피청구인은 청구인에게 어린이집 원장이 영유아에게 손해를 입히지 않았다는 입증자료, 거짓수납금액을 영유아를 위해 사용하였다는 객관적 증빙자료 등 추가 의견제출의 기회를 주었으나 어린이집 운영을 위해 사용되었다는 증빙자료를 제출하지 못하였다. 또한, 어린이집 운영이 어려운 상황으로 운영비로 사용할 목적으로 본건에 이르렀다는 사항은 검찰의 기소유예의 결정사유일 뿐 사회복지시설인 어린이집이 운영의 어려움을 사유로 그 과정이 법을 준수하지 않아도 된다는 것을 의미하는 것은 아니다. 이를 위해 청구인이 주장하는 것처럼 2021. 6. 30. 「영유아보육법」 제46조가 개정되어 필요경비와 관련한 처벌규정이 보다 구체화되어 ‘그 밖의 손해를 입힌 경우’로 ‘원장자격정지 3개월’에서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조 제1항에 따른 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받은 경우’로 금액에 따라 최소 ‘원장자격정지 1개월에서 최대 1년’으로 처분이 오히려 강화되었다. 위와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법·부당하다는 청구인의 주장은 이유 없으므로 이 사건 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【영유아보육법】[시행 2021. 8. 17.] [법률 제18415호, 2021. 8. 17., 일부개정] 제1조(목적) 이 법은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적ㆍ사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) ① 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년(「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위로 제1호가목에 해당하게 된 경우에는 5년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 6. 4., 2015. 5. 18., 2020. 12. 29.> 1. 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아에게 손해를 입힌 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우 나. 제24조에 따른 운영기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 다. 제33조에 따라 보건복지부령으로 정한 급식기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 라. 그 밖에 손해를 입힌 경우 2. 해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사ㆍ간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우 3. 제23조에 따른 보수교육을 연속하여 3회 이상 받지 아니한 경우 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 5. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제34조에 따른 비용을 지원받은 경우 6. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제38조제1항에 따른 보육료와 그 밖의 필요경비 등을 받은 경우 7. 제38조의2를 위반하여 어린이집의 회계에 속하는 재산이나 수입을 보육 목적 외로 부정하게 사용한 경우 8. 「공익신고자 보호법」 제2조제2호에 따른 공익신고를 한 보육교직원에게 같은 조 제6호에 따른 불이익조치를 한 경우 ② 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 「도로교통법」 제53조제3항부터 제5항까지에 따른 영유아의 하차 여부 확인에 관한 의무를 준수하지 아니하여 영유아가 사망하거나 신체에 보건복지부령으로 정하는 중상해를 입은 경우 2년 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. ③ 어린이집의 원장의 지도ㆍ감독 하에 있는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우에는 어린이집의 원장이 한 행위로 본다(어린이집 원장의 자격정지에 관한 사항으로 한정한다). 다만, 어린이집의 원장이 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2020. 12. 29.> 1. 「도로교통법」 제53조제3항부터 제5항까지에 따른 영유아의 하차 여부 확인에 관한 의무를 준수하지 아니하여 영유아가 사망하거나 신체에 보건복지부령으로 정하는 중상해를 입은 경우 2. 「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위를 하여 제1항제1호가목에 해당하게 된 경우 【舊 영유아보육법】[시행 2016. 8. 4.] [법률 제14001호, 2016. 2. 3., 일부개정] 제46조(어린이집의 원장의 자격정지) 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년(「아동복지법」 제3조제7호에 따른 아동학대 행위로 제1호가목에 해당하게 된 경우에는 2년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. <개정 2008. 2. 29., 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 6. 4., 2015. 5. 18.> 1. 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아에게 손해를 입힌 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우 나. 제24조에 따른 운영기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 다. 제33조에 따라 보건복지부령으로 정한 급식기준을 위반하여 손해를 입힌 경우 라. 그 밖에 손해를 입힌 경우 2. 해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사ㆍ간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우 3. 제23조에 따른 보수교육을 연속하여 3회 이상 받지 아니한 경우 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우 5. 「공익신고자 보호법」 제2조제2호에 따른 공익신고를 한 보육교직원에게 같은 조 제6호에 따른 불이익조치를 한 경우 [전문개정 2007. 10. 17.] [제목개정 2011. 6. 7.] 【영유아보육법 시행규칙】 제39조(어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분) ① 법 제46조 및 법 제47조에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 10과 같다. 다만, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려해 별표 10에 따른 자격정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 자격정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. <개정 2011. 12. 8., 2012. 8. 17., 2014. 3. 7., 2021. 3. 30., 2021. 6. 30.> ■ 영유아보육법 시행규칙 [별표 10] <개정 2021. 6. 30.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025547"></img> 【舊 영유아보육법 시행규칙】[시행 2016. 8. 1.] [보건복지부령 제392호, 2016. 1. 12., 일부개정] 제39조(어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분) ② 법 제46조 및 법 제47조에 따른 어린이집의 원장 및 보육교사에 대한 행정처분의 세부기준은 별표 10과 같다. 다만, 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 별표 10에 따른 자격정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있으며, 가중하는 경우에는 자격정지의 총기간이 1년을 초과할 수 없다. <개정 2011. 12. 8., 2012. 8. 17., 2014. 3. 7.> ■ 영유아보육법 시행규칙 [별표 10] <개정 2015.9.18.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025549"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 불기소 결정서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 어린이집을 운영하는 대표자이자 원장으로서 청구외 ○○경찰서장은 2019. 6. 26. 피청구인에게 청구인이 교재업체 청구외 ○○○○○와 교재 거래 계약을 하며 교재비용을 부풀려 계산하여 결제하면 실제 대금을 제외한 차액을 현금으로 되돌려 받기로 공모하고, 2016. 3.부터 2017. 7.까지 이 사건 어린이집의 보호자들로부터 필요경비를 거짓으로 수납하였다는 이유로 행정처분을 의뢰하였다. 나) 청구외 ○○지방검찰청 ○○지청에서는 2020. 11. 30. 청구인에 대해 피의사실은 인정되나, 피의자는 초범인 점, 어린이집 운영이 어려운 상황에서 운영비로 사용할 목적으로 본건에 이른 점, 수수액이 비교적 경미한 점 등을 참작하여 기소유예의 불기소 결정을 하였다. 불기소 결정서의 기재에 따르면 청구인은 ○○○○○ 대표 청구외 ○○○과 공모하여 필요경비 1,837,150원을 거짓으로 수납한 사실이 있다. 다) 피청구인은 청구외 ○○지방검찰청 ○○지청으로부터 위 나) 사실을 통보받고, 2021. 7. 8. 청문 및 2021. 8. 20. 의견제출절차를 거쳐, 2021. 8. 30. 청구인에게 「영유아보육법」 제46조 및 같은 법 시행규칙 제39조에 따라 원장자격정지 1개월 15일의 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인은 이 사건 처분이 위반 당시 존재하지 않던 법에 의한 것이며, 존재하던 법에 의한 것이라면 그 법은 명확성원칙 및 포괄위임금지 원칙에 위배되는 것이며, 법을 위반하여 업체와 공모하여 필요경비를 횡령한 사실이 없다고 주장하는바, 먼저 법률의 오인 부분에 관해 살펴본다. 판례에 따르면 행정법규 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다(광주고등법원 2002. 6. 27. 선고 2001누2248 판결, 대법원 1962. 7. 26. 선고 62누35 판결 등 참조). 그렇다면 이 사건 처분에 적용되어야 할 법령은 청구인의 위반 당시 시점인 2016. 3.부터 2017. 7.까지 시행중이었던 법령이라고 할 것이고, 이는 「舊 영유아보육법(2020. 12. 29. 법률 제17785호로 개정되기 전의 것)」 제46조 제1호 라. 그 밖에 손해를 입힌 경우에 준하여 같은 법 시행규칙 제39조 제2항 별표10 2. 가. 4)의 기준이 적용되어야 할 것이다. 「영유아보육법」의 규정 체계와 내용, 개정 취지 등에 비추어 보면 이 사건 처분의 근거가 된 개정 전 「舊 영유아보육법」 제46조 제1호의 ‘어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 손해를 입힌 경우'란 어린이집 원장의 6세 미만의 취학 전 아동인 영유아를 대상으로 한 행위로 말미암아 그 보호자에게 손해가 발생함으로써 영유아가 직, 간접으로 피해를 입게 되는 모든 경우를 포함하는 것으로 해석하는 것이 타당하다(제주지방법원 2015. 5. 20. 선고 2014구합5587 판결, 제주지방법원 2015. 5. 20 선고 2015구합46 판결 등 참조). 적용 법조 역시 합헌적 법률해석의 원칙에 따르면 명확성 원칙 등에 위배되는 위헌적이라고 볼 수 없어서 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다. 또한 사실 오인 부분에 대한 주장에 관해 살펴보자면, 청구외 ○○○○○ 대표자가 청구인과 공모한 것이 아니라는 취지의 확인서를 작성한 것만으로는 공모 사실이 없다는 점을 인정하기 부족하고, 관련 회계 증빙을 갖추지 않아 협찬금으로 오인했다는 주장도 인정하기 어렵다. 또한 교재업체로부터 돌려받은 돈 1,837,150원을 제하고 학부모들로부터 필요경비를 징수하여야 했음에도 그러지 않았으므로 고의·중과실로 영유아 및 학부모들에게 손해를 입혔다고 보아야 할 것이며, 어린이집 원장이 특별활동업체로부터 특별활동비 일부를 돌려받는 것을 용인한다면 설령 그 금원이 전부 어린이집 운영에 소비된다고 하더라도 특별활동비로 받은 금전의 전부 또는 일부는 특별활동에 사용되지 않게 됨으로써 부실하거나 유명무실한 특별활동 시간을 보내게 되는 폐단이 발생할 것이다(제주지방법원 2015. 5. 20. 선고 2015구합46 판결 참조). 위와 같은 사실과 피청구인이 법령에 정해진 기준보다 1/2 감경한 1개월 15일 처분을 한 사실을 종합해 볼 때 이 사건 처분으로 달성될 공익보다 청구인이 입을 손해가 커서 비례원칙에 위반된다는 청구인의 주장을 인정할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.