예비군지휘관선발시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 제34회(2004년도 전반기) 예비군지휘관선발시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)의 직장대대장 부문에 응시하여 필기시험에 합격하고 선발심의 대상자로 선정되었으나 2004. 5. 18. 선발심의결과 예비군지휘관으로서 부적당하다는 판정을 받음에 따라 피청구인이 2004. 5. 22. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 이 건 처분을 하는데 있어 근거가 되는 대대장 선발심의표에서 청구인은 보직해임의 징계를 받은 것으로 되어 있고, 1995년 대대장 보직시 소속대 중사가 하사를 구타하여 사망한 건으로 군단징계를 받은 것으로 되어 있으며, 707특공 2대대장으로 대대장 경력이 기재되어 있는 바, 청구인은 1995년에 육군교육사령부에서 참모장교를 하고 있었고, 1993년까지 ○○특공 2대대장을 역임하였으며, 위 사건으로 "견책"처분을 받았는데 이 또한 사면처리가 되었을 뿐이지 "보직해임"을 받은 사실이 없음에도 이를 근거로 피청구인이 이 건 처분을 하였으므로 재량권을 일탈한 위법하다. 나. 이 건 시험의 공고는 선발심의위원회가 "부적격자"에 대하여 선발에서 제외하도록 하고 있는데, 이는 향토예비군설치법시행규칙 제10조제3항제7호의 결격사유 중의 하나인 "기타 예비군지휘관으로 부적당하다고 인정되는 자"를 검증하기 위한 절차로 보이는바, 예비군지휘관인사관리규정 제8조제10호 및 제14조제4항이 이를 구체화하고 있는 것으로 보이며, 따라서 이 건 시험의 공고에서 "2. 결격사유" 중 "부적당하다고 인정되는 자"와 "4. 합격자 결정" 중 "부적격으로 심의된 인원"은 동일하게 향토예비군설치법시행규칙에서의 결격사유 중 부적당한 자를 제외시키는 절차로 보는 것이 타당하므로 "기타 예비군지휘관으로 부적당하다고 인정되는 자"를 별도로 세부사항에 공고하지 아니하였다면 이는 공고되지 않은 사항으로 심의한 것으로 이 건 처분은 위법하다. 다. 피청구인이 이 건 처분의 근거로 제시하는 예비군지휘관선발임용규정 제16조제4항은 상위 법령의 근거 없이 새로운 요건을 추가한 것이므로 무효이고, 선발심의위원회는 예비군지휘관인사관리규정 제8조제10호 및 제14조제4항으로 볼 때 결격사유 5가지에 한정하여 부적당한 예비군지휘관의 여부를 판단할 뿐이고 면접시험의 방식으로 "보다 적합한 자"를 선발하기 위해 운영되어서는 아니 된다. 라. 이 건 시험은 선발인원의 150%를 선발심의대상자로 정하고 이 중 100%를 선발하는 방식을 취하고 있는데 이는 사실상 제3차 시험을 운영하고 있는 것이고, 제2차 필기시험의 결과를 사실상 무시하는 것이어서 공개경쟁채용시험방법의 원칙을 훼손하는 것으로 청구인의 직업선택의 자유나 공무담임권이 침해당한 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인 소속 육군본부 동원처에서는 인사운영실, 기록정보관리단, 중앙수사단, 법무감실, 기무부대, 수임군부대 등과 협조하여 선발심의에 필요한 각종 자료를 획득하고 종합한 후 선발심의위원회에 자료를 제공하고 있으며, 선발심의위원회는 심의대상자들의 군 생활 과정을 심의하여 도덕성 결함자, 성격 결함자 등 예비군지휘관 부적합자로 판정된 자를 최종합격자에서 제외하고 있는 것인데, 청구인은 대대장 직위 선발계획인원 6명의 1.5배수 이내에 포함되어 선발심의 대상에 포함되었고, 이에 따라 선발심의위원회에서 심의한 결과, 청구인이 대대장 재직시 소속대 중사가 하사를 구타하여 사망한 사고가 발생하여 군단징계위원회에 회부되어 보직해임된 사실이 있어 직장예비군부대의 대대장 중책을 수행하는데 부적합하다고 의견이 종합되어 선발대상에서 제외된 것이다. 나. 피청구인이 청구인을 선발심의위원회에서 선발제외대상자로 결정한 근거는 육군규정 제338호 예비군지휘관선발임용규정 제16조제4호에 의한 것으로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 향토예비군설치법 제3조 동법시행령 제5조제8항 동법시행규칙 제10조 예비군지휘관인사관리규정(국방부규정) 제8조, 제13조 및 제14조 예비군지휘관선발임용규정(육군규정 제338호) 제6조, 제9조 및 제16조 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 이 건 시험 공고문, 2004년 전반기 예비군지휘관 선발심의 계획, 2004년 전반기 예비군지휘관/행정담당군무원 선발 심의표, 심의의결서, 2004년 전반기 예비군지휘관/행정담당군무원 선발결과, 징계자료, 자력표, 현역경력증명서, 2004. 8. 27.자 정보부분공개결정통지서 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피청구인은 2004. 3. 11. 다음과 같은 사항을 포함하여 이 건 시험공고를 하였다. - 다 음 - 2. 응시자격 가. ～ 나. (생 략) 다. 결격 사유 (1) 금치산자 또는 한정치산자 (2) 파산자로서 복권되지 아니한 자 (3) 금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과되지 아니한 자 (4) 금고이상의 형을 받고 그 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 후 2년이 경과되지 아니한 자 (5) 징계면직의 처분을 받은 자 (6) 예비군지휘관 또는 비상계획관으로 근무 중 면직(해임)된 자 (7) 기타 예비군지휘관/행정담당군무원으로 부적당하다고 인정되는 자 (가) 최종계급에서 중징계 처분을 받거나 경징계 3회 이상 받은 자 (나) 최종계급에서 근무평정 종합의견 기록 심의결과 그 내용이 명령불복종, 사생활문란, 기타 장교품위 손상 등으로 부적합 의결된 자 또는 최종계급 근무평정 등급평가 "E(열등)"등급자 (다) 각종 선발과정 교육시 낙제 또는 불명예스런 사유로 퇴교 당한 자 (라) 현역복무 부적합자로 전역조치된 자 4. 합격자 결정 가. 체력측정 합격자 중 필기시험 각 과목 성적이 40% 이상이고, 전 과목 평균성적이 60% 이상인 자로서 선발공석의 1.5배수 이내의 성적 또는 평균성적 이상인 자를 "선발심의대상"으로 선정한다. 나. 최종합격자는 선발심의대상자를 선발심의위원회에서 심의한 결과, 부적격으로 심의된 인원을 제외한 적격 인원의 성적순(필기시험 + 현역 복무실적), 지망순에 의거 결정한다. (나) 청구인은 ○○(직장)을 제1지망으로 직장대대장 직위에 응시하여 90점이 할당된 필기시험에서 86.60점, 8점이 할당된 근무평정에서 6.80점, 2점이 할당된 근무경력에서 2점을 각각 획득하여 총점 95.40점으로 공석인원의 1.5배수인 9명 중 순위 7위를 하여 선발심의위원회의 선발심의대상자에 포함되었다. (다) 2004년 전반기 예비군지휘관 선발심의 계획에 의하면, 임용 적격여부 결정은 다음과 같은 사항에 의하도록 되어 있다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=112190403"> </img> ● 선발제외 대상(예비군지휘관인사관리규정 제14조제4항) <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=112190401"> </img> ● 선발심의 대상(심의 후 선발고려) ○ "적격/부적격"여부는 구두로 토의/결정하되, 의견 불일치시 투표를 실시하여 과반수 이상으로 결정하며 동수인 경우 위원장이 결정 (라) 2004년 전반기 예비군지휘관/행정담당군무원 선발결과보고서에 의하면, 피청구인 소속 육군본부는 선발심의 준비에 필요한 품성/자질 평가 자료를 인사운영실(현역 인사관리 자료), 기록정보관리단(예비역 인사관리 자료), 중앙수사단(비위 사실 자료), 법무감실(징계 및 처벌 자료), 기무부대(신원조회 결과) 및 수임군 부대(면접시험 결과)에서 획득하여 선발 심의표를 작성하였는데, 청구인에 대한 선발 심의표 중 중요사항은 다음과 같다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=112190399"> </img> (마) 2004년 전반기 예비군지휘관/행정담당군무원 선발결과보고서 중 심의결과(대대장)에 의하면, 선발제외 3명에 대한 사유 중 청구인과 관련된 부분은 "구타사망사고 중징계처벌(보직해임)"로 기록되어 있다. (바) 청구인이 보직해임 되지 않았음을 입증할 수 있는 근거자료에 대하여 2004. 8. 20. 정보공개를 요청하자, 육군참모총장은 2004. 8. 27.자 정보부분공개결정통지서에서 청구인이 보직해임된 사실이 없다고 확인하였다. (사) 청구인의 현역경력증명서(육군참모총장확인)와 자력표에 의하면, 청구인은 1991. 5. 13.부터 1991. 6. 30.까지 ○○군단 ○○특공 2대대에서 대대장 대리로 근무하였고, 1991. 7. 1.부터 1993. 10. 29.까지 ○○군단 ○○특공 2대대에서 대대장으로 28월간을 근무한 후 1993. 10. 30.부터 1995. 12. 19.까지 △△군단 인사처에서 과장으로 근무하였으며, 자력표의 처벌기록에는 1993. 7. 26. 감독소홀로 "견책"을 받은 후 사면된 것으로 되어 있다. (아) 청구인이 ○○특공 2대대장으로 재직할 당시 ○○특공연대장이던 청구외 김○○(재임기간 : 1993. 2. 17. ～ 1994. 12. 12.)은 2004. 10. 20. 청구인은 1993. 7. 23. ○○군단 징계위원회에서 구타사고가 불가항력적이고 우발적인 사고로 판단하여 선처하는 의미로 "견책"처분을 받고 사면된 사실은 있으나, 보직해임 된 사실은 없다고 확인하였다. (자) 제○○군단 승진부대사(1993. 1. 1. ～ 1993. 12. 31.) 제14집 및 청구외 이현기의 약식자력표에 의하면, 청구인이 ○○군단 ○○특공 2대대에서 대대장으로 근무한 보직기간은 1991. 5. 13.부터 1993. 7. 6.까지로 되어 있고, 1993. 7. 6.부터 1995. 9. 21.까지는 청구외 이○○가 대대장으로 근무하였다. (차) 피청구인 소속 육군본부 동원처장 외 과장급 6명으로 선발심의위원회를 구성하여 2004. 5. 18. 심의대상자 9명에 대해 선발심의를 하였는데, 선발심의위원회는 청구인을 부적격자로 판정하여 최종 선발대상자에서 제외하였고, 이에 따라 피청구인은 2004. 5. 22. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 이 건 처분이 적법ㆍ타당한 지에 대하여 살펴본다. (가) 향토예비군설치법 제3조, 동법시행령 제5조 및 동법시행규칙 제10조제3항의 규정에 의하면, 예비군지휘관으로 임명될 수 없는 일정한 임명결격사유를 정하고 있고, 구체적인 예비군 지휘관 선발방법에 대하여는 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정과 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정에서 정하고 있는데, 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제8조 및 제14조제3항에 의하면, 선발심의위원회가 최종계급에서 중징계 처분을 받거나 경징계 3회 이상 받은 자, 최종계급에서 근무평정 종합의견 기록 심의결과 그 내용이 명령불복종, 사생활문란, 기타 장교품위 손상 등으로 부적합 의결된 자 또는 최종계급 근무평정 등급평가 "E(열등)"등급자, 각종 선발과정 교육시 낙제 또는 불명예스런 사유로 퇴교 당한 자, 현역복무 부적합자로 전역조치된 자, 예비군지휘관선발시험 응시원서를 2개 부대에 접수하는 등 선발절차 미준수 또는 합격 후 임명 거부로 합격이 취소된 사실이 있는 자를 최종선발에서 제외하도록 되어 있고, 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제16조제4호에 의하면, 선발심의위원회는 전 계급에서 중징계 처분을 받거나 경징계 3회 이상 받은 자, 전 계급에서 근무평정 종합의견 기록 심의결과 그 내용이 명령불복종ㆍ사생활문란ㆍ기타 장교 품위손상 등으로 부적합 의결된 자, 전 계급 근무평정 등급 평가 "D(미흡)"이하로 평가된 자, 각종 선발과정 교육시 낙제 또는 불명예스런 사유로 퇴교당한 자 또는 OAC,육대교육성적 "하"평가자, 현역복무 부적합자로 전역조치된 자, 신원조회결과 부적격으로 통보된 자, 1차 면접시험 결과 "C"등급 판정자, 기타 예비군지휘관으로 부적합하다고 인정되는 자에 대하여 최종선발심의를 통해 선발 제외자를 결정하도록 되어 있는 바, 이 건 시험에 있어서 평가방법 및 평가기준의 설정은 시험실기기관이 시험의 목적 및 내용 등을 고려하여 관계 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고, 행정청이 그러한 기준 등을 설정하는데 그 기준 등이 객관성과 합리성을 현저하게 결여하였다는 등의 사유로 재량권을 남용 내지 일탈한 경우에 해당하지 않는 한 그러한 기준(예비군지휘관선발임용규정) 등에 의한 합격·불합격처분을 위법하다고 할 수 없다 할 것이다. (나) 그런데, 위 관계법령 및 인정사실을 종합하여 볼 때, 피청구인은 선발심의 준비에 필요한 품성/자질 평가 자료를 인사운영실(현역 인사관리 자료), 기록정보관리단(예비역 인사관리 자료), 중앙수사단(비위 사실 자료), 법무감실(징계 및 처벌 자료), 기무부대(신원조회 결과) 및 수임군 부대(면접시험 결과)에서 획득하여 선발 심의표를 작성하고 선발 심의표에서 나타난 청구인의 징계기록에 따라 청구인을 예비군지휘관선발임용규정 제16조제4호에 의한 "기타 예비군지휘관으로 부적합하다고 인정되는 자"에 해당한다는 이유로 선발대상자에서 제외하였는 바, 청구인의 자력표상 처벌기록에는 1993. 7. 26. 감독소홀로 "견책"을 받은 후 사면된 것으로 되어 있고, 육군참모총장도 2004. 8. 27.자 정보부분공개결정통지서에서 청구인이 "보직해임"된 사실이 없음을 확인하고 있으며, 청구인이 ○○특공 2대대장으로 재직할 당시 ○○특공연대장이던 청구외 김○○(재임기간 : 1993. 2. 17. ～ 1994. 12. 12.)도 청구인이 보직해임 된 사실은 없다고 확인하고 있으며, 제○○군단 승진부대사(1993. 1. 1. ～ 1993. 12. 31.) 제14집에서 청구인의 ○○군단 ○○특공 2대대장 보직기간을 1991. 5. 13.부터 1993. 7. 6.까지로 기록하고 있고 청구외 이○○의 약식자력표상 위 이○○가 1993. 7. 6.부터 ○○군단 ○○특공 2대대장으로 근무한 것으로 되어 있는 기록이 있다고 하더라도 이 자료를 통해 1993. 7. 6. 청구인이 보직해임 되었다고 인정되는 것은 아님에도 피청구인은 이 건 시험의 선발심의자료로 사용한 선발 심의표상에 청구인이 "보직해임"을 받은 것으로 기록하여 선발심의를 행하였고 2004년 전반기 예비군지휘관/행정담당군무원 선발결과보고서 중 심의결과(대대장)에서 선발제외 3명에 대한 사유 중 청구인과 관련된 부분이 "구타사망사고 중징계처벌(보직해임)"로 기록된 점에 비추어볼 때 청구인이 ○○특공 2대대장으로 재직할 당시 "보직해임"이라는 중징계처분을 받았다는 사실이 선발심의결과에 중요한 영향을 주었음이 분명하므로, 피청구인이 청구인에 대하여 재차 선발심의를 하여 부대명, 사고발생연도, "중징계처벌(보직해임)" 등의 심의자료를 인사기록 등에 근거하여 정정한 상태에서 선발여부를 판단ㆍ결정할 수 있음은 별론으로 하고, 잘못된 선발심의표를 기초로 행해진 이 건 처분은 평가에 있어 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 한편, 청구인은 이 건 시험의 공고에서 "2. 응시자격"의 "다. 결격사유" 중 "부적당하다고 인정되는 자"와 "4. 합격자 결정" 중 "부적격으로 심의된 인원"은 동일하게 향토예비군설치법시행규칙에서의 결격사유 중 부적당한 자를 제외시키는 절차로 보는 것이 타당하므로 "기타 예비군지휘관으로 부적당하다고 인정되는 자"를 별도로 세부사항에 공고하지 아니하였다면 이는 공고되지 않은 사항으로 심의한 것으로 이 건 처분은 위법하다고 주장하나, 위 관련규정 및 인정사실에 의하면, 이 건 시험의 공고에서 "2. 응시자격"의 "다. 결격사유"부분은 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제8조 및 제14조제4항의 결격사유를 동규정 제13조(시험계획의 공고) 및 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제6조(선발계획의 공고)에 의하여 공고한 것으로 선발심의위원회가 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제8조 및 제14조제4항에 열거된 결격사유만을 심의하여 최종선발에서 제외하도록 강제하는 규정으로는 보이지 않으며, "4. 합격자 결정" 중 "나. 최종합격자는 선발심의대상자를 선발심의위원회에서 심의한 결과, 부적격으로 심의된 인원을 제외한 적격 인원의 성적순(필기시험 + 현역 복무실적), 지망순에 의거 결정 한다"라는 부분은 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제8조 ㆍ제14조제3항 및 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제9조의 결격사유와 더불어 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제16조에 의한 최종 선발심의의 기준도 판단기준에 포함하여 선발제외자를 결정하도록 하는 것이어서 이에 대한 육군규정 소정의 세부사항에 대하여 공고를 하지 아니하였다고 하더라도 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제13조(시험계획의 공고)와 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제6조(선발계획의 공고)를 위반하여 공고되지 않은 사항으로 심의한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.