예비군지휘관선발시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 제34회(2004년도 전반기) 예비군지휘관선발시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)에 응시하여 필기시험에 합격하고 선발심의 대상자로 선정되었으나 2004. 5. 18. 선발심의결과 예비군지휘관으로서 부적당하다는 판정을 받음에 따라 피청구인이 2004. 5. 22. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 이 건 처분을 하는데 있어 근거가 된 1994년도 기소유예처분은 레스토랑에서 부부동반으로 회식을 하면서 술을 마시다가 전화를 사용하는 문제로 다른 손님과 시비가 붙었는데 식당주인이 일방적으로 상대방을 편들어서 항의하는 과정에서 발생하였고, 군검찰에서도 그와 같은 경위가 참작되어 당사자와 합의가 되지 않았음에도 기소유예처분을 내린 경미한 사안이었으며, 10여년이 지난 사건으로 처분을 받은 날로부터 5년이 경과하면 전산자료에서 삭제되게 되어 있으나 이를 삭제하지 않고 적용한 것은 부당하고, 지휘관의 자질과는 아무런 관련이 없어서 결격사유의 부적당한 자에 해당되지 않음이 명백하다. 나. 또한, 피청구인이 이 건 처분을 하는데 있어 또 하나의 근거가 되는 징계인 "불문"은 "전 계급에서 경징계 3회 이상인 자"보다 가벼워 결격사유에 포함되는 부적당한 대상의 판단기준이 될 수 없고, "불문, 경고"는 군인사법상 징계처분에 해당되지도 않을 뿐만 아니라 대통령 일반사면 및 특별사면에 의하여 사면되었으며, 공무원징계등록말소시행지침과 육군징계규정에 의거 "불문, 경고"는 1년이 경과하면 말소하도록 되어 있어 신분ㆍ처우상 불리한 대우를 하여서는 아니 되도록 되어 있으므로 이를 이유로 부적격자라고 선발심의를 행한 것은 부당하다. 다. 이 건 시험의 공고는 선발심의위원회가 "부적격자"에 대하여 선발에서 제외하도록 하고 있는데, 이는 향토예비군설치법시행규칙 제10조제3항제7호의 결격사유 중의 하나인 "기타 예비군지휘관으로 부적당하다고 인정되는 자"를 검증하기 위한 절차로 보이는바, 예비군지휘관인사관리규정 제8조제10호 및 제14조제4항이 이를 구체화하고 있는 것으로 보이며, 따라서 이 건 시험의 공고에서 "2. 결격사유" 중 "부적당하다고 인정되는 자"와 "4. 합격자 결정" 중 "부적격으로 심의된 인원"은 동일하게 향토예비군설치법시행규칙에서의 결격사유 중 부적당한 자를 제외시키는 절차로 보는 것이 타당하므로 "기타 예비군지휘관으로 부적당하다고 인정되는 자"를 별도로 세부사항에 공고하지 아니하였다면 이는 공고되지 않은 사항으로 심의한 것으로 이 건 처분은 위법하다. 라. 피청구인이 이 건 처분의 근거로 제시하는 예비군지휘관선발임용규정 제16조제4항은 상위 법령의 근거 없이 새로운 요건을 추가한 것이므로 무효이고, 선발심의위원회는 예비군지휘관인사관리규정 제8조제10호 및 제14조제4항으로 볼 때 결격사유 5가지에 한정하여 부적당한 예비군지휘관의 여부를 판단할 뿐이고 면접시험의 방식으로 "보다 적합한 자"를 선발하기 위해 운영되어서는 아니 된다. 마. 이 건 시험은 선발인원의 150%를 선발심의대상자로 정하고 이 중 100%를 선발하는 방식을 취하고 있는데 이는 사실상 제3차 시험을 운영하고 있는 것으로 공개경쟁채용시험방법의 원칙을 훼손하는 것이고, 이 건 시험의 공정성과 객관성을 도모하여야 할 선발심의위원회는 형식적으로 운영되었으며, 이미 합격자 결정은 육군본부 동원처의 실무급에서 독단적으로 되고 있는데 심의에는 점수조작의 의혹까지 있어 심의결과를 신뢰할 수가 없다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인 소속 육군본부 동원처에서는 인사운영실, 기록정보관리단, 중앙수사단, 법무감실, 기무부대, 수임군부대 등과 협조하여 선발심의에 필요한 각종 자료를 획득하고 종합한 후 선발심의위원회에 자료를 제공하고 있으며, 선발심의위원회는 심의대상자들의 군 생활 과정을 심의하여 도덕성 결함자, 성격 결함자 등 예비군지휘관 부적합자로 판정된 자를 최종합격자에서 제외하고 있는 것인데, 청구인은 대대장 직위 선발계획인원 6명의 1.5배수 이내에 포함되어 선발심의 대상에 포함되었고, 이에 따라 선발심의위원회에서 심의한 결과, 타인에게 모범이 되어야 함에도 불구하고 폭행을 자행하고 보안규정을 위반한 행위는 고급장교로서 품성과 자질이 부족하여 저지른 행위로써 직장예비군부대의 대대장 중책을 수행하는데 부적합하다고 의견이 종합되어 선발대상에서 제외된 것이다. 나. 피청구인이 청구인을 선발심의위원회에서 선발제외대상자로 결정한 근거는 육군규정 제338호 예비군지휘관선발임용규정 제16조제4항에 의한 것으로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 향토예비군설치법 제3조 동법시행령 제5조제8항 동법시행규칙 제10조 예비군지휘관인사관리규정(국방부규정) 제8조, 제13조, 제14조 및 제20조 예비군지휘관선발임용규정(육군규정 제338호) 제6조, 제9조 및 제16조 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 이 건 시험 공고문, 2004년 전반기 예비군지휘관 선발심의 계획, 2004년 전반기 예비군지휘관/행정담당군무원 선발 심의표, 심의의결서, 2004년 전반기 예비군지휘관/행정담당군무원 선발결과, 징계자료조회 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피청구인은 2004. 3. 11. 다음과 같은 사항을 포함하여 이 건 시험공고를 하였다. - 다 음 - 2. 응시자격 가. ～ 나. (생 략) 다. 결격 사유 (1) 금치산자 또는 한정치산자 (2) 파산자로서 복권되지 아니한 자 (3) 금고이상의 형을 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 경과되지 아니한 자 (4) 금고이상의 형을 받고 그 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 후 2년이 경과되지 아니한 자 (5) 징계면직의 처분을 받은 자 (6) 예비군지휘관 또는 비상계획관으로 근무 중 면직(해임)된 자 (7) 기타 예비군지휘관/행정담당군무원으로 부적당하다고 인정되는 자 (가) 최종계급에서 중징계 처분을 받거나 경징계 3회 이상 받은 자 (나) 최종계급에서 근무평정 종합의견 기록 심의결과 그 내용이 명령불복종, 사생활문란, 기타 장교품위 손상 등으로 부적합 의결된 자 또는 최종계급 근무평정 등급평가 "E(열등)"등급자 (다) 각종 선발과정 교육시 낙제 또는 불명예스런 사유로 퇴교 당한 자 (라) 현역복무 부적합자로 전역조치된 자 4. 합격자 결정 가. 체력측정 합격자 중 필기시험 각 과목 성적이 40% 이상이고, 전 과목 평균성적이 60% 이상인 자로서 선발공석의 1.5배수 이내의 성적 또는 평균성적 이상인 자를 "선발심의대상"으로 선정한다. 나. 최종합격자는 선발심의대상자를 선발심의위원회에서 심의한 결과, 부적격으로 심의된 인원을 제외한 적격 인원의 성적순(필기시험 + 현역 복무실적), 지망순에 의거 결정한다. (나) 청구인은 ○○(직장)을 제1지망으로 직장대대장 직위에 응시하여 90점이 할당된 필기시험에서 86.9점, 8점이 할당된 근무평정에서 7.2점, 2점이 할당된 근무경력에서 2점을 각각 획득하여 총점 96.1점으로 공석인원의 1.5배수인 9명 중 순위 3위를 하여 선발심의위원회의 선발심의대상자에 포함되었다. (다) 2004년 전반기 예비군지휘관 선발심의 계획에 의하면, 임용 적격여부 결정은 다음과 같은 사항에 의하도록 되어 있다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=112569341"> </img> ● 선발제외 대상(예비군지휘관인사관리규정 제14조제4항) <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=112569343"> </img> ● 선발심의 대상(심의 후 선발고려) ○ "적격/부적격"여부는 구두로 토의/결정하되, 의견 불일치시 투표를 실시하여 과반수 이상으로 결정하며 동수인 경우 위원장이 결정 (라) 2004년 전반기 예비군지휘관/행정담당군무원 선발결과에 의하면, 피청구인 소속 육군본부는 선발심의 준비에 필요한 품성/자질 평가 자료를 인사운영실(현역 인사관리 자료), 기록정보관리단(예비역 인사관리 자료), 중앙수사단(비위 사실 자료), 법무감실(징계 및 처벌 자료), 기무부대(신원조회 결과) 및 수임군 부대(면접시험 결과)에서 획득하여 선발 심의표를 작성하였으며, 기소유예처분시 및 불문징계시 청구인의 계급은 중령이고, 청구인의 대대장근무경력은 ○○사단○○연대 해안1대대장 및 ○○사단○○여단 5대대장이다. < 청구인에 대한 선발심의표의 주요사항 > <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=112569345"> </img> (마) 피청구인 소속 육군본부 동원처장 외 과장급 6명으로 선발심의위원회를 구성하여 2004. 5. 18. 심의대상자 9명에 대해 선발심의를 하였는데, 선발심의위원회는 청구인을 ‘기타 예비군지휘관으로 부적합하다고 인정되는 자(육군규정 예비군지위관선벌임용규정 제16조제4항아목)’로 판정하여 최종 선발대상자에서 제외하였고, 이에 따라 피청구인은 2004. 5. 22. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 이 건 처분이 적법ㆍ타당한 지에 대하여 살펴본다. (가) 향토예비군설치법 제3조, 동법시행령 제5조 및 동법시행규칙 제10조제3항의 규정에 의하면, 예비군지휘관으로 임명될 수 없는 일정한 임명결격사유를 정하고 있고, 구체적인 예비군 지휘관 선발방법에 대하여는 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정과 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정에서 정하고 있는데, 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제13조와 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제6조에 의하면, 시험의 종류, 선발지위 및 인원, 응시자격 및 결격사유, 시험과목 및 시험방법, 시험 시행일자 및 합격자 발표일, 응시원서 교부 및 접수기간, 접수처, 시험장소, 기타 필요한 사항에 대하여 이 건 시험의 모든 응시자가 인지 할 수 있도록 최소한 응시원서 접수일 20일 전에 신문, 방송 또는 게시 등의 방법으로 공고하도록 하고 있고, 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제8조 및 제14조제3항에 의하면, 선발심의위원회가 최종계급에서 중징계 처분을 받거나 경징계 3회 이상 받은 자, 최종계급에서 근무평정 종합의견 기록 심의결과 그 내용이 명령불복종, 사생활문란, 기타 장교품위 손상 등으로 부적합 의결된 자 또는 최종계급 근무평정 등급평가 "E(열등)"등급자, 각종 선발과정 교육시 낙제 또는 불명예스런 사유로 퇴교 당한 자, 현역복무 부적합자로 전역조치된 자, 예비군지휘관선발시험 응시원서를 2개 부대에 접수하는 등 선발절차 미준수 또는 합격 후 임명 거부로 합격이 취소된 사실이 있는 자를 최종선발에서 제외하도록 되어 있고, 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제16조제4호에 의하면, 선발심의위원회는 전 계급에서 중징계 처분을 받거나 경징계 3회 이상 받은 자, 전 계급에서 근무평정 종합의견 기록 심의결과 그 내용이 명령불복종ㆍ사생활문란ㆍ기타 장교 품위손상 등으로 부적합 의결된 자, 전 계급 근무평정 등급 평가 "D(미흡)"이하로 평가된 자, 각종 선발과정 교육시 낙제 또는 불명예스런 사유로 퇴교당한 자 또는 OAC,육대교육성적 "하"평가자, 현역복무 부적합자로 전역조치된 자, 신원조회결과 부적격으로 통보된 자, 1차 면접시험 결과 "C"등급 판정자, 기타 예비군지휘관으로 부적합하다고 인정되는 자에 대하여 최종선발심의를 통해 선발 제외자를 결정하도록 되어 있는 바, 이 건 시험에 있어서 평가방법 및 평가기준의 설정은 시험실기기관이 시험의 목적 및 내용 등을 고려하여 관계 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고, 행정청이 그러한 기준 등을 설정하는데 그 기준 등이 객관성과 합리성을 현저하게 결여하였다는 등의 사유로 재량권을 남용 내지 일탈한 경우에 해당하지 않는 한 그러한 기준(예비군지휘관선발임용규정) 등에 의한 합격·불합격처분을 위법하다고 할 수 없다 할 것이다. (나) 위 관계법령 및 인정사실을 종합하여 볼 때, 피청구인은 선발심의 준비에 필요한 품성/자질 평가 자료를 인사운영실(현역 인사관리 자료), 기록정보관리단(예비역 인사관리 자료), 중앙수사단(비위 사실 자료), 법무감실(징계 및 처벌 자료), 기무부대(신원조회 결과) 및 수임군 부대(면접시험 결과)에서 획득하여 선발 심의표를 작성하고 선발 심의표에서 나타난 청구인의 징계기록에 따라 청구인을 예비군지휘관선발임용규정 제16조제4호에 의한 "기타 예비군지휘관으로 부적합하다고 인정되는 자"에 해당한다는 이유로 선발대상자에서 제외하였는바, 피청구인이 군 복무시 사면된 징계기록에서 징계의 원인이 되었던 사건내용 등을 이 건 시험과 관련된 선발심의의 참고자료로 활용할 것인지 여부를 포함하여 이 건 시험에서 달리 평가기준이나 평가방법에 있어 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 특별한 사정은 존재하지 아니하므로, 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 이 건 시험의 공고에서 "2. 결격사유" 중 "부적당하다고 인정되는 자"와 "4. 합격자 결정" 중 "부적격으로 심의된 인원"은 동일하게 향토예비군설치법시행규칙에서의 결격사유 중 부적당한 자를 제외시키는 절차로 보는 것이 타당하므로 "기타 예비군지휘관으로 부적당하다고 인정되는 자"를 별도로 세부사항에 공고하지 아니하였다면 이는 공고되지 않은 사항으로 심의한 것으로 이 건 처분은 위법하다고 주장하나, 위 관련규정 및 인정사실에 의하면, 이 건 시험의 공고에서 "2. 결격사유"부분은 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제8조 및 제14조제4항의 결격사유를 동규정 제13조(시험계획의 공고) 및 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제6조(선발계획의 공고)에 의하여 공고한 것으로 선발심의위원회가 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제8조 및 제14조제4항에 열거된 결격사유만을 심의하여 최종선발에서 제외하도록 강제하는 규정으로는 보이지 않으며, "4. 합격자 결정" 중 "나. 최종합격자는 선발심의대상자를 선발심의위원회에서 심의한 결과, 부적격으로 심의된 인원을 제외한 적격 인원의 성적순(필기시험 + 현역 복무실적), 지망순에 의거 결정 한다"라는 부분은 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제8조 및 제14조제3항 및 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제9조의 결격사유와 더불어 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제16조에 의한 최종 선발심의의 기준도 판단기준에 포함하여 선발제외자를 결정하도록 하는 것이어서 이에 대한 육군규정 소정의 세부사항에 대하여 공고를 하지 아니하였다고 하더라도 국방부규정인 예비군지휘관인사관리규정 제13조(시험계획의 공고)와 육군규정인 예비군지휘관선발임용규정 제6조(선발계획의 공고)를 위반하여 공고되지 않은 사항으로 심의한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.