예비군지휘관추가선발불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 제34회(2004년도 전반기) 예비군지휘관선발시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)에 응시하여 필기시험에 합격하고 선발심의 대상자로 선정되었으나 2004. 5. 18. 선발심의결과 예비군지휘관으로서 부적당하다는 판정을 받음에 따라 피청구인이 2004. 5. 22. 청구인에 대하여 불합격처분을 하였고, 이에 대하여 청구인이 서울행정법원에 행정소송을 제기하여 원고승소로 판결이 확정되자, 피청구인은 2005. 3. 8. 예비군지휘관 추가선발에 대한 심의를 거쳐 지망지역 경쟁에서 탈락되었다는 이유로 2005. 4. 7. 청구인에 대하여 2004년 전반기 예비군지휘관 추가선발불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 판결의 취지에 따라 청구인을 적격자로 판단하여 근무지망 지역별로 재심의를 한 결과 선발심의회에 회부된 자 중 성적순, 지망 지역순에 의거 지역별 공석수에 해당하는 요원만을 합격자로 선발하도록 규정한 국방부의 「예비군지휘관 인사관리규정」 제20조에 따라 이 건 처분을 하였다고 하나, 위 규정은 행정내부의 준칙에 불과한 것으로 이 건 처분의 근거가 될 수 없고, 그 구체적인 내용에 있어서도 성적순에 의하여 합격자를 결정하고 지망순에 의거 배치지역만을 고려하는 것으로 해석할 수 있다. 나. 이 건 시험은 공정성과 객관성을 확보할 수 있는 계량화된 시험결과에 따라 채용여부가 결정되는 공개경쟁시험임에도 불구하고, 피청구인의 판단에 의하면 성적이 좋지 못해도 지역 지망만 잘 선택하면 합격하게 되고, 지역 지망이 중복되는 경우 공석을 채우지 못하는 경우도 발생하게 되는 등 우연한 선택에 의하여 합격자를 최종결정하게 되므로 「향토예비군설치법」 등이 정한 선발시험의 성격을 본질적으로 침해하고 있다고 할 것이다. 다. 피청구인은 최초 이 건 시험의 결과 8등과 9등을 최종합격을 시켰는데, 청구인에 대하여 공석이 없음을 이유로 이 건 처분을 한 이상 8등과 9등도 불합격시켜야 할 것이고, 추가선발을 하면 어차피 소급하여 공석여부를 판단할 수 없는 사정이어서 2005년 전반기 공석을 기준으로 선발여부를 결정하면서도 합격여부는 최초 2004년 전반기 공석을 기준으로 하는 상호 모순된 기준으로 이 건 처분을 하였다. 라. 피청구인은 청구인이 제기한 행정소송에서 패소하자, 처음에는 항소를 하였다가 육군참모총장의 구제지시에 따라 항소를 취하하였는바, 이는 청구인에 대한 추가선발을 명시적 또는 묵시적으로 확약한 것이라고 할 수 있으므로, 피청구인의 이 건 처분은 청구인의 신뢰를 위반한 것이다. 마. 행정소송의 기판력이 미치는 범위는 "당해 처분의 위법성 일반"이라고 할 것이어서 사실상 이 건 시험의 불합격처분에 대하여 전체적인 위법성 여부를 판단하였다고 보아야 할 것이므로, 청구인에 대한 이 건 시험의 불합격처분이 위법하다고 판결되어 확정되었다면 비록 피청구인이 지망순에 의하여 합격여부가 결정된다는 주장을 하지 않았다고 하더라도 이를 포함하여 판단한 것으로 보아야 하고, 나아가 청구인이 승소한 판결에서는 이 건 시험의 불합격처분을 취소하는데 그치지 않고 청구인을 선발될 자로 판단하였다. 바. 피청구인은 사전통지와 의견청취의 절차를 거치지 아니하고 이 건 처분을 하였으므로 「행정절차법」을 위반하였다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 「예비군지휘관 인사관리규정」이 일반국민을 기속하는 효력이 없다고 하나, 예비군지휘관 선발과 관련된 법규는 국방부의 「예비군지휘관 인사관리규정」과 육군규정 외에는 없고, 예비군지휘관의 임명권한이 국방부장관에게 있음에 비추어 볼 때 위 규정을 적용하는 것은 적법하다. 나. 예비군지휘관의 선발은 행정청의 재량사항으로 성적순과 지망순으로 선발하는 것은 임명될 직장예비군 부대의 지역적 특성, 근무여건, 연고지역 등 응시자의 요구를 반영한 것으로 성적순에 따라 지망지역의 우선권을 부여하는 것은 합리성과 형평성을 충분히 갖추었다고 볼 수 있다. 다. 이 건 시험 당시 합격한 8등과 9등의 합격자는 추가선발과 상관없이 이미 예비군지휘관으로 임명된 자로서 「향토예비군설치법」에 의하여 법률상 보호되는 이익을 보유하고 있으므로 청구인과 형평성의 문제가 야기되는 것과는 별개의 사안이다. 라. 피청구인은 재판결과를 적극 수용하여 청구인에 대한 부적격 사유의 적용을 취소하고 적격자에 포함시켜 최종합격자 결정과정인 "성적순, 지망순에 의거 지역별 공석수에 해당하는 요원"을 선발하는 과정을 거쳤고, 청구인과 성적이 동점자인 전○○의 행정소송 판결문에서도 "2차 성적이 공동 6위이므로 예비군지휘관 부적격 심사를 통과한 후, 선발예정인원인 6인의 범위 내에 포함되지 않을 수 있을 뿐만 아니라 선발 최종단계인 2차 성적순과 근무지 지망순에 의하여 합격자를 결정하는 것이므로 원고의 합격여부는 현재 미정이다"라고 판시하고 있다. 마. 이 건 시험과 관련된 재판의 항소취하는 선발심의시 부적격 사유로 불합격 처분한 사안을 구제하라는 의미로 행한 것이어서 청구인의 추가합격여부에 대한 법적 해석과 조치계획을 다시 육군참모총장에게 보고하고 승인된 후 행한 이 건 처분은 신뢰를 위반한 것이 아니다. 바. 청구인은 「행정절차법」을 위반하였다고 주장하나, 최종적으로 이 건 처분이 이루어지기 전에 청구인은 담당자와 전화와 면회 등을 통해 민원을 제기하였고, 또한 이 건 처분은 관련 규정에 의해 처리하는 것으로 「행정절차법」과는 별개의 사안이므로, 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 향토예비군설치법 제3조 동법 시행령 제5조제8항 동법 시행규칙 제10조 예비군지휘관 인사관리규정(국방부규정) 제15조, 제20조 및 제22조 예비군지휘관 선발임용규정(육군규정 제338호) 제3조, 제11조 및 제16조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 이 건 시험 공고문, 군경력증명서, 2004년 전반기 예비군지휘관 선발 심의표, 서울행정법원 판결문, 법적 유권해석 검토(의뢰), 법적 유권해석 검토의뢰 회신, 참고보고, 예비군지휘관 추가선발 심의계획, 심의의결서, 2004년 전반기 예비군지휘관 추가선발 심의표, 2004년 전반기 예비군지휘관 추가 선발결과 보고, 진정서 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피청구인은 2004. 3. 11. 다음과 같은 사항을 포함하여 이 건 시험공고를 하였다. - 다 음 - 1. 지역별 선발인원 및 응시원서 교부, 접수처 가. 선발인원 : 예비군지휘관 ○○명, 행정담당군무원 ○○명 서울 : ○○명, 서부 강북 ○○명 전남, 광주 : ○○명 경북, 대구 : ○○명 4. 합격자 결정 가. 체력측정 합격자 중 필기시험 각 과목 성적이 40% 이상이고, 전 과목 평균성적이 60% 이상인 자로서 선발공석의 1.5배수 이내의 성적 또는 평균성적 이상인 자를 "선발심의대상"으로 선정한다. 나. 최종합격자는 선발심의대상자를 선발심의위원회에서 심의한 결과, 부적격으로 심의된 인원을 제외한 적격 인원의 성적순(필기시험 + 현역 복무실적), 지망순에 의거 결정한다. (나) 청구인은 1975. 9. 5. 소위로 임관하여 2004. 6. 30. 예비역으로 편입한 자로서, ○○(직장)을 제1지망으로 직장대대장 직위에 응시하여 공석인원의 1.5배수인 9명 중 순위 6위를 하여 ○○군본부 선발심의위원회의 선발심의대상자에 포함되었고, ○○군본부 동원처장 외 과장급 6명으로 선발심의위원회가 구성되어 2004. 5. 18. 심의대상자 9명에 대해 선발심의를 한 결과 청구인을 부적격자로 판정하여 최종 선발대상자에서 제외하였으며, 이에 따라 피청구인이 2004. 5. 22. 청구인에 대하여 이 건 시험 불합격처분을 하였다. (다) 피청구인 소속 ○군본부의 2004년 전반기 예비군지휘관 선발 심의표 중 주요사항은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=119618285"> - 다 음 - </img> (라) 청구인은 피청구인의 이 건 시험 불합격처분에 대하여 2004. 6. 17. 서울행정법원에 "예비군지휘관선발시험불합격처분취소"의 소를 제기하였고, 이에 대하여 서울행정법원 제5부에서는 2004. 11. 9. 청구인 승소의 판결선고를 하였고, 피청구인이 서울고등법원에 항소를 하였으나, 2004. 12. 27. 항소를 취하하여 판결이 확정되었는데, 서울행정법원 제5부의 판결이유 중 "처분의 적법 여부"에 의하면, 청구인이 이 사건 불합격처분이 있기 12년 전에 받은 위 불문경고 및 불문결정은 피고 스스로 마련한 예비군지휘관인사관리규정의 부적격 사유에 해당되지 아니할 뿐만 아니라, 이는 청구인의 책임으로 돌릴 수 없거나, 청구인의 비위사실이 인정되었는지 여부가 불분명한 것이라 할 것인바, 필기시험과 현역복무실적 점수 합계가 6위에 해당하여 성적순에 따라 예비군지휘관으로 선발되어야 할 청구인에 대하여 다른 합리적인 이유 없이 위 불문경고 및 불문 결정을 받은 사실만으로 예비군지휘관으로서 자질과 능력이 부족하여 부적격하다고 판단하여 불합격시킨 이 사건 처분은 피청구인의 예비군지휘관 선발에 관한 재량권을 현저하게 일탈, 남용한 경우에 해당하여 위법하다고 기록되어 있다. (마) 피청구인 소속 ○○군본부 ○○부는 2005. 1. 25. ○○군본부 법무계획과장과 법제과장을 수신자로 하여 법적 유권해석의 검토를 아래와 같이 의뢰하였고, 이에 대하여 피청구인 소속 ○○군본부 법무감실에서는 2005. 2. 4. 2004년도 예비군지휘관선발시험의 지역별 선발인원 및 합격자 결정방법을 공고하였으므로 공고된 선발공석이 제한됨을 이유로 1명에 대해 불합격처분을 할 수 있고, 이미 합격한 자에 대하여는 새로운 합격처분 여부와 상관없이 이미 법률상 보호되는 이익을 보유하고 있으므로 합격처분을 취소할 수 없다는 내용으로 회신하였다. - 아 래 - 가. 관련자 인적사항(직장대대장 직위 응시자) <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=119617785"> </img> 나. 조치결과 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=119617787"> </img> 다. 의뢰요지[공고한 공석을 초과한 성적취득자(공동 6위)처리] 1) 행정소송 결과 "불합격 취소"자 중 3위는 당시 공고된 선발공석(6석)범위 내에 포함되므로 소급하여 합격처리 가능 2) 상기 관련자 중 1명은 성적순위 공동 6위에 해당되어 당시 지망지역 경쟁에서 제외되는 자로 합격처리가 곤란함. 3) 법적 해석 요구사항 가) 공고된 선발공석 범위 내에 포함되지 않은 서열자를 행정소송에서 승소하여 비록 "불합격 처분 취소"를 판결받았다고 하더라도 지망지역에 경쟁에서 제외된다는 이유로 최종 "불합격 처분"이 가능한지 여부 나) 서열 공동 6위 중 1명을 재 불합격 처리시, 서열 8～9위의 합격처분에 대한 논란 가능 다) 서열 공동 6위자 1명을 "재 불합격"처분시 법적인 제한사항과 추가조치 및 절차 (바) 피청구인 소속 ○○군본부 동원처장 외 과장급 6명으로 추가선발심의위원회를 구성하여 2005. 3. 8. 대대장 심의대상자 3명에 대해 추가선발심의를 하여 청구인을 제외한 2명을 최종적으로 합격시키고 지망지역에 2005년도 공석이 없어 인접지역으로 근무지를 결정하였고, 청구인에 대하여는 지망 지역별 경쟁에서 탈락하였다는 이유로 불합격을 결정하여 2005. 3. 30. 피청구인에게 보고를 하였고, 이에 따라 피청구인이 2005. 4. 7. 이 건 처분을 하였는데, 피청구인 소속 ○○군본부의 예비군지휘관 추가선발 심의계획 중 최종합격여부 심의의 심의자료와 참고보고(제목 : 예비군지휘관 선발관련 "소송 승소자" 조치계획) 중 최종합격 판단근거는 다음과 같으나, 2004년 전반기 예비군지휘관 추가선발 심의표에는 추가선발심의 대상자 중 청구인과 전○○의 서열을 공동 6위로 기록하고 있다. - 다 음 - ○ 대대장 공석 : 6개(○○2, △△1, 경북2, 전남1) <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=119618471"> </img> (사) 피청구인의 이 건 시험 불합격처분에 대하여 서울행정법원에 "예비군지휘관선발시험불합격처분취소"의 소를 제기한 전○○(1975. 9. 5. 소위로 임관하여 2004. 4. 30. 예비역으로 편입)의 2004. 11. 18.자 판결이유 중 "처분의 적법 여부"에 의하면, 위 전○○에 대한 이 사건 처분은 취소되어야 할 것인데 다만, 이 사건 예비군지휘관 선발 전형 중 2차 성적에서 원고에 앞서거나 동등한 소외 김○○, 청구인이 위 전○○과 마찬가지로 이 법원에 소를 제기하여 각 소가 현재 계속 중임은 이 법원에 현저한 사실이고, 앞서 본 바와 같이 원고의 2차 성적이 공동 6위이므로, 위 각 소송의 결과에 따라 위 전○○의 2차 성적 순위가 예비군지휘관 부적격 심사를 통과한 후 선발예정 인원인 6인의 범위 내에 포함되지 않을 수 있을 뿐만 아니라(위 소외인들의 청구가 모두 인용되면, 위 전○○은 청구인과 2차 성적 순위 공동 6위로서 상위 7인의 범위에 속할 뿐이다), 이 사건 예비군지휘관 선발의 최종 단계는 2차 성적순과 근무지 지망순에 의하여 합격자를 결정하는 것이므로 위 전○○의 합격여부는 현재 미정이라고 기록되어 있다. (2) 이 건 처분이 위법ㆍ부당한지에 대하여 살펴본다. (가) 「향토예비군설치법」 제3조, 동법 시행령 제5조 및 동법 시행규칙 제10조제3항의 규정에 의하면, 국방부장관은 예비군 부대의 지휘관으로서 대대장을 동법 시행규칙에서 정한 군 출신의 예비역 중령 또는 퇴역한 자로서 그 계급이 중령이었던 자 중 신체 및 사상이 건전한 자를 임명하도록 되어 있고, 「예비군지휘관 인사관리규정」(국방부규정) 제15조, 제20조 및 제22조와 「예비군지휘관 선발임용규정」(육군규정 제338호) 제11조 및 제16조의 규정을 종합하면, 대대장 이상 직장예비군지휘관 응시자는 각 군별로 응시원서에 근무를 희망하는 지역을 관할하는 수임군부대를 1지망, 2지망, 3지망으로 구분 명시하여 1지망 수임군부대에 구비서류를 제출하도록 하고, 합격자의 결정은 시험 매과목 성적이 40% 이상, 전 과목 평균성적이 60% 이상이고 공석인원의 1.5배수 점수 이상이거나, 평균성적 이상인 자 중에서 선발심의에 회부하여 탈락자를 제외하고 성적순ㆍ지망지역순에 의거 지역별 공석수에 해당하는 요원만을 합격자로 선발하도록 하며, 필기시험 성적이 동점인 경우에는 상위계급자, 현역복무 장기근속자(임관일부터 전역일), 동원 및 예비군분야 장기근속자, 상위 군사교육이수자, 연장자의 우선순위에 의거 합격자를 선발하고, 부대별로 개인서열을 부여하도록 되어 있다. (나) 한편, 「행정소송법」 제30조의 규정에 의하면, 처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속하는데, 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다고 되어 있는바, 취소소송에서 소송의 대상이 된 거부처분을 실체법상의 위법사유에 기하여 취소하는 판결이 확정된 경우에는 당해 거부처분을 한 행정청은 원칙적으로 신청을 인용하는 처분을 하여야 하고, 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되어 허용되지 아니한다고 봄이 타당하다. (다) 그런데, 위 인정사실에 의하면, 서울행정법원이 청구인을 원고로 한 "예비군지휘관선발시험불합격처분취소의 소"에서 행한 원고승소의 확정판결 중 판단부분에는 "필기시험과 현역복무실적 점수 합계가 6위에 해당하여 성적순에 따라 예비군지휘관으로 선발되어야 할 청구인에 대하여 다른 합리적인 이유 없이 위 불문경고 및 불문 결정을 받은 사실만으로 예비군지휘관으로서 자질과 능력이 부족하여 부적격하다고 판단하여 불합격시켰다"는 부분이 포함되어 있음에 비추어볼 때, 위 확정판결에서는 예비군지휘관의 선발기준에 대한 쟁점과 관련하여 성적순에 의해 합격자를 결정하여야 함을 확정하고 있음이 분명하고, 그 결과 피청구인이 위 행정소송의 사실심 변론종결 이전에 이미 발생한 사유인 "지망지역순"에 의하여 다시 거부처분을 하는 것은 위 확정판결의 기속력에 반하는 것인 점, 「예비군지휘관 인사관리규정」(국방부규정) 제20조 및 제22조와 「예비군지휘관 선발임용규정」(육군규정 제338호) 제16조제3호의 규정에서는 필기시험 성적이 동점인 경우 선발하는 우선순위와 선발 후 부대별 개인서열의 부여에 대하여서만 규정하고 있을 뿐이고, 피청구인이 이 건 처분을 하면서 고려한 방식과 같이 성적서열상 앞서 있는 자에게 우선하여 지망지역에 따라 합격자를 결정하는지 여부와 지망지역을 고려한다면 성적순과 지망지역순 사이의 우선순위나 관계가 어떠한지 여부가 명확하지 않을 뿐만 아니라 관계 법령에서 지망지역을 고려하도록 하여 위임한 바도 없는 실정이며, 예비군지휘관 선발심의대상자들이 전혀 지망하지 아니한 지역에 대하여는 예비군지휘관을 어떻게 선발하는지에 대한 규정도 없는 사실로 볼 때, 성적순을 기준으로 하여 합격자를 결정하는 것이 합당하다 할 것인 점, 피청구인은 임명될 예비군 부대의 지역적 특성, 근무여건, 연고지역 등 응시자의 요구를 반영할 필요가 있다고 주장하나, 이 건 시험의 공석 중 선발심의대상자 9인 모두가 1지망지역을 서울지역(그 중 8인이 ○○지역)으로 한 사실 등에 비추어 보아 지망지역에 예비군지휘관선발에 있어 특별한 의의를 찾기 어렵고, 지망지역에 공석이 없다는 이유로 성적순에 의거 우선순위에 있는 자를 불합격시키고 공석지역을 지원한 하위순위에 있는 자를 합격시키는 데 객관적인 타당성도 인정하기 어려운 점, 청구인이 지망한 3개 지역에 이 건 시험 당시를 기준으로 공석이 없다면 지망지역과 관련된 사정을 청구인에게 미리 알려 지망지역이 아닌 곳으로의 임용희망여부에 대하여 청구인의 의견을 제출받아 청구인이 지망한 지역이 아닌 곳으로 임용되는 것을 희망하지 않는 경우에 한하여 이 건 처분을 하였어야 할 것인 점 등을 종합하여 고려할 때, 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.