요양기관 업무정지처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○로 140, ***호에 소재하는 「국민건강보험법」상 요양기관이자 「의료급여법」상 의료급여기관인 구 ○○약국(변경 후 명칭: ○○약국, 이하 ‘이 사건 약국’이라 한다)을 운영하던 사람인바, ○○현대의원(이하 ‘이 사건 의원’이라 한다) 원장 이○○(이하 ‘이 사건 의사’라 한다)가 장기요양시설을 방문한 후 입소자를 진료하고 발행한 처방전을 이 사건 의원 직원이 이 사건 약국에 전달하여 약을 조제하는 등 수진자 또는 수진자의 보호자가 약국을 내방하지 않았음에도 약국에서 직접 이루어진 것처럼 약국 약제비 등을 요양급여비용과 의료급여비용으로 청구하였다는 이유로, 피청구인은 청구인에게 2018. 7. 6. 221일간(2018. 7. 9. ~ 2019. 2. 4.)의 요양기관 업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분 1’이라 한다)을 하였으며, 2018. 8. 17. 190일간(2018. 8. 20. ~ 2019. 2. 25.)의 의료급여기관 업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분 2’라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인은, 청구인이 「약사법」 제24조제2항제3호와 같은 법 시행령 제24조제4항제4호를 위반하였다고 주장하나, 「약사법」 제24조제2항은 약국개설자와 의료기관 개설자가 담합 행위를 하여서는 아니된다고 규정하면서 다음 각 호에서 금지되는 행위를 구체적으로 나열하고 있는바, 약국개설자와 의료기관 개설자가 각 호의 금지행위를 한 사실만으로 금지행위에 관한 담합을 한 것으로 간주하거나 추정할 수 없고, 구체적으로 담합 행위에 관한 사실이 별도로 인정되어야 할 것인데, 청구인과 이 사건 의사 사이에 담합에 관한 그 어떠한 의사의 합치가 없었으므로 청구인이 약사법령을 위반한 것으로 볼 수 없다. 나. 청구인은 단지 이 사건 의원의 직원이 오랜 기간 동안 이 사건 약국을 방문하면서 처방전에 따른 조제를 요구하여 청구인이 이에 응하였을 따름이며, 이 사건 의원의 직원 말대로 환자들이 이 사건 약국에서 조제받기를 원하여 오는 것이라고 생각했을 따름이다. 다. 이 사건 의사 또한 ‘처방전 소지자의 요구’에 따라 모사전송·컴퓨터통신 등을 이용하여 처방전을 전송한 것이어서 유사담합행위를 하였다고 볼 수 없고, 설령 이 사건 의사가 환자들의 동의 없이 처방전을 팩스로 보내준 것이라 하더라도 청구인은 팩스로 받은 처방전에 따라 약을 조제한 후 이 사건 의원 직원이 사후에 처방전 원본을 가지고 온 경우에만 조제한 약을 교부해 주었으므로 유사담합행위에 해당하지 않는바, 검찰에서 청구인의 행위가 담합 행위 또는 유사담합행위에 해당하지 않는다는 점을 인정하여 청구인의 약사법령 위반에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 라. 피청구인은 청구인의 행위가 「약사법」 제50조에 위반하는 약국외 판매에 해당한다고 주장하면서 ‘수진자 또는 수진자의 보호자가 약국에 내방하지 않았다’는 사실을 들고 있으나, 진료나 처방과는 달리 조제의 경우 반드시 수진자 또는 수진자의 보호자가 약국을 내방해야 하는 것은 아니다. 마. 대법원은 약국 내 판매로 인정되기 위해서는 ‘의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다’고 판시(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도3406 판결)하고 있는바. 업무의 효율을 위하여 팩스로 처방전을 받아 가루약을 조제한 후 실제 이 사건 직원이 처방전 원본을 가져오면 조제한 약을 인도한 사실에 비추어 볼 때, 이 사건 의원 직원이 처방전을 약국에 가져옴으로써 약국 내에서 의약품의 ‘주문’이 이루어졌다 할 것이고, 청구인이 약국 내에서 ‘조제’하였으며, 이 사건 의원 직원이 환자들을 대리하였으므로 청구인이 이 사건 의원 직원에게 약국에서 조제약을 교부하는 때에 ‘인도’가 이루어졌다 할 것이며, 복약지도 또한 약봉투에 인쇄하여 주는 방식으로 진행되었고 약 조제에 관하여 일체의 대리권을 가지고 있는 대리인에게 교부하였는바, 약국 내에서 ‘복약지도’가 이루어졌다 할 것이므로, 청구인의 경우 「약사법」 제50조 위반에 해당하지 않는다. 3. 관계법령 약사법 제24조, 제50조 약사법 시행령 제24조 국민건강보험법 제98조 국민건강보험법 시행령 제70조, 별표 5 의료급여법 제28조 의료급여법 시행령 제16조의2, 별표 2 4. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 청구인과 피청구인이 제출한 확인서, 사실확인서, 현지조사 의뢰기간 선정분석표, 촉탁시설 전화 진술 내용 보고, 유선문답확인서, 의견서, 불기소결정서, 이 사건 처분서 등 각 사본에 의하여 이를 인정할 수 있다. 가. 국민건강보험공단(○○지사)은 2014년 5월 이 사건 약국을 대상으로 현지확인을 실시하였으며, 청구인은 2014. 5. 28. 다음과 같은 내용의 확인서를 자필로 작성한 사실이 있다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158809301"> ┌────────────────────────────────────────────────┐ │○ 이 사건 의원 외 약 50곳의 요양기관 및 요양원의 집단처방조제에 대하여, 2013년 12월 ○○웰의 │ │원이 폐업하였고, 약국 폐업을 앞두고 있던 시점에, 이 사건 의사가 방문하여 기존에 요양원 처방 │ │후 약을 조제하는데, 조제약 공급이 제 시간에 이루어지지 않아(가루약 기피) 대량으로 조제해 줄 │ │수 있는지, 단, 시간을 엄수하는 조건으로, 문의하여 이를 수락한 후 조제하였음 │ │○ 이 사건 의원에서 나오는 처방은 월 1,400건 정도 │ │○ 야간 가산 및 방문당 수가 청구에 관하여, 청구는 프로그램업체에서 월말에 청구하는데 야간조제 │ │및 가산의 청구 규정을 잘 모르고, 청구한 사실이 있음 │ │○ 약사 1인이 다량의 조제 건 수용에 관하여는 늦을 때는 새벽 2시까지 또는 밤샘하고 자동화기계가 │ │있어 조제 가능, 필요시 새벽 6:30 ~ 7:50까지 와서 마무리도 함 │ └────────────────────────────────────────────────┘ </img> 나. 국민건강보험공단(○○지사)은 2014년 10월 ○○노인전문요양원 등 요양시설 5군데의 관계자로부터 ‘이 사건 의사와 촉탁으로 협약을 맺고 이 사건 의사가 월 2회 시설 방문하여 입소자들을 진료 후 처방전을 이 사건 의원에서 발급하여 ○○약국에 전달하면 이 사건 의원 직원이 ○○약국에서 약을 수령하여 시설로 배달받았다’는 취지의 확인서를 받았다. 다. 국민건강보험공단(○○지사)는 2015. 1. 5. 피청구인에게 이 사건 약국이 미방문 수진자에 대하여 복약지도료를 요양급여비용으로 청구하는 등 약제비 산정기준을 위반한 것으로 보인다며 이 사건 약국에 대한 현지조사를 의뢰하였으며, 피청구인은 2016년 3월 이 사건 약국의 2013년 7월부터 2015년 6월까지 및 2015년 11월부터 2016년 1월까지(총 22개월)의 진료내역에 대해 현지조사를 실시하였다. 라. 청구인은 2016. 3. 17. 다음과 같은 내용의 사실확인서를 작성하였다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158809303"> ┌────────────────────────────────────────────────┐ │○ 이 사건 의원 외 약 50곳의 요양원의 집단 처방조제에 대하여, 2013년 12월 ○○웰의원이 폐업하 │ │였고, 약국 폐업을 앞두고 있던 시점에, 이 사건 의사가 방문하여 “기존의 요양원 처방 후 약을 조 │ │제하는 데 기존 약국에서 10일도 걸리고 11일도 걸리고 불만이 많은데, 여기는 의원도 없으니 약 │ │이 바로 나올 수 있겠다 싶어 방문했다. 폐업 말고 우리 처방전을 받겠느냐” 해서 수락했음 │ │○ 처방전을 이 사건 의원 직원이 가져오고, 약도 그 분이 가져갔음 │ │○ 약값(환자)은 시설에 전화와 fax로 넣고, 통장 입금 받았음 │ │○ 복약지도는 A4 또는 전표(복약지도), 출력해서 복약지도 하고, 요양원 간호사와 통화로 복약지도가 │ │계속 이뤄졌음 │ │(이하 생략) │ └────────────────────────────────────────────────┘ </img> 마. ‘촉탁시설 전화 진술 내용 보고’ 및 ‘유선문답확인서’에 따르면, 피청구인의 현지조사팀 담당자는 이 사건 의사가 촉탁의로서 방문한 요양시설 관계자와 다음과 같은 내용의 통화를 하였다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158809305"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158809307"> ┌─────────────────────────────────────────────────┐ │<2016. 3. 17. 효OO 노인복지센터> │ │문) 촉탁의가 1개월에 몇 차례 시설에 방문 진료 하나요? │ │답) 2주에 1회 시설방문 진료함 │ │문) 촉탁의가 시설 방문하여 주로 하는 일은? │ │답) 입소자 건강상태 파악 → 이 사건 의원에 귀원 → 처방전 발행 → 이 사건 의원 직원이 ○○약국 │ │에 처방전 전달 → ○○약국에서 약을 조제 → ○○약국 직원이 시설에 직접 배달하여 주거나 택 │ │배로 시설에 배달되기도 함 │ │문) 약국 직원 배달과 택배 배달 중 발생빈도 비율은? │ │답) 택배 50%, 직원배달 50% 정도로 거의 비슷하게 배달되고 있음 │ │문) 배달된 약값 지불방법은? │ │답) 청구된 계산서를 확인하여 해당 입소자의 보호자에게 청구, 보호자로부터 약값을 받아 시설에서 일 │ │괄 약국 계좌로 입금함 │ │<2016. 3. 21.자 숲O요양원> │ │문) 입소자 조제약은 누가 갖다 주던가요? 혹시 택배도 있습니까? │ │답) 어르신 약은 정기적으로는 1달에 한번씩 처방받고 비정기적으로도 받았음. 시설에서 처방전을 직접 │ │받은 경우는 없음. 의원인지 약국인지는 모르지만, 남자분이 갖다 주었음. 택배는 아님 │ │<2016. 3. 22.자 한OO요양원> │ │문) 촉탁의가 시설 방문하여 주로 하는 일은? │ │답) 입소자 건강상태 파악 → 이 사건 의원에 귀원 → 처방전 발행 → 처방전을 약국에 전달 → 약국 │ │직원인지 의원직원인지는 잘 모르나 남자직원이 시설에 직접 방문하여 간호조무사에게 전달 │ │<2016. 3. 25.자 우OO> │ │문) 촉탁의가 시설 방문하여 주로 하는 일은? │ │답) 입소자 건강상태 파악 → 이 사건 의원에 귀원 → 처방전 발행 → 이 사건 의원에서 ○○약국에 │ │처방전 전달 → ○○약국에서 약을 조제 → 약을 배달하는 봉사자(남자)가 시설에 직접 배달하여 │ │줌 │ │문) 혹시 약을 우편이나 택배로 배달 받은 적 있는지 │ │답) 없음 │ │<2016. 3. 25.자 OO편한요양원> │ │문) 촉탁의가 시설 방문하여 주로 하는 일은? │ │답) 입소자 건강상태 파악 → 이 사건 의원에 귀원 → 처방전 발행 → 이 사건 의원에서 ○○약국에 │ │처방전 전달 → 약국에서 약을 조제 → 이 사건 의원 직원이 시설에 방문하여 시설의 간호조무사 │ │에게 전달함 │ │<2016. 3. 25.자 나OO요양원> │ │문) 촉탁의가 시설 방문하여 주로 하는 일은? │ │답) 입소자 건강상태 파악 → 이 사건 의원에 귀원 → 처방전 발행 → 이 사건 의원에서 ○○약국에 │ │처방전 전달 → 약국에서 약을 조제 → 촉탁의가 근무하는 촉탁의원에 약국에서 약을 전달 → 촉 │ │탁의가 시설방문 진료 시 약을 직접 가지고 오거나 촉탁의원 직원이 시설에 방문하여 약을 전달 │ │하기도 함 │ │문) 혹시 약을 우편이나 택배로 배달 받은 적 있는지 │ │답) 없음 │ └─────────────────────────────────────────────────┘ </img> 바. 피청구인은 2016. 3. 26. ‘「약사법」 제24조제2항제3호·제5호와 「약사법 시행령」 제24제1항제4호 및 「약사법」 제50조 등에 위반하여 청구인이 수진자 또는 수진자의 보호자가 약국에 내방하지 않았음에도 약제급여가 약국에서 직접 이루어진 것처럼 약제비 등을 요양급여비용으로 청구하였다’는 취지의 확인서에 16,861건의 약제비 산정기준 위반청구자 명단을 첨부하였는데, 청구인은 위 확인서에 날인하기를 거부하였다. 사. 이 사건 의사가 방문한 장기요양시설의 원장 50명과 환자 및 환자 보호자 약 676명은 2016년 6월 ‘처방전을 가지고 직접 약국에 가서 약을 조제할 수 없어 이 사건 의사에게 이 사건 약국에서 약을 조제토록 요청한 사실이 있다’는 취지로 의견서를 작성하였다. 아. ○○지방검찰청 ○○지청은 2018. 1. 26. 청구인의 「약사법」 위반에 대하여 다음과 같은 이유로 불기소결정을 하였다(2017년 형제*****호). - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158809309"> ┌─────────────────────────────────────────────────┐ │○ 주문 │ │- 피의자는 증거 불충분하여 혐의 없다. │ │○ 피의사실과 불기소 이유 │ │이 사건 피의사실 및 불기소 이유는 사법경찰관 작성 의견서의 기재와 같다. │ │덧붙여 살피건대, 「약사법」은 의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제받도록 │ │지시하거나 유도하는 담합 행위, 의료기관 개설자가 처방전 소지자의 요구가 없음에도 불구하고 특 │ │정 약국에서 조제하도록 처방전을 모사전송·컴퓨터통신 등을 이용하여 전송하는 유사담합행위를 금 │ │지하고 있는바, 피의자는 이 사건 의원 의사 이O후가 요양원의 촉탁의로서 발행한 처방전 중 요양원 │ │환자들의 동의를 받은 처방전만을 모사전송받아 약을 조제하였으므로 처방전 소지자의 요구가 있었 │ │다고 주장하고, 요양원 환자들의 확인서 기재 내용, 한OO요양원 대표 엄OO, 예O요양원 사무국장 │ │김OO의 진술 내용 등이 피의자의 주장에 부합하며, 달리 피의사실을 인정할 증거가 없다. │ │증거 불충분하여 혐의 없다. │ │○ 범죄사실 │ │피의자 김○○은 ○○도 ○○시 ○○ ○○로 **** ○○코아 ***호에서 ‘○○약국’을 운영하였던 사 │ │람이다. │ │약국개설자와 의료기관 개설자는 담합 행위를 해서는 아니 된다. │ │그럼에도 ○○약국 피의자 김○○과 사건 외 이 사건 의원 이O후가 사전에 협의를 하여, 2013. 7. │ │1.경부터 2016. 1. 31.경까지 피의자가 운영하는 ‘○○약국’에서 처방전 소지자의 요구가 없었음에도 │ │불구하고, 이 사건 의원 개설의사 이O후가 요양시설을 방문해서 처방전을 발행하여 의원 직원으로 │ │하여금 위 ○○약국에 전달하게 한 후 피의자가 조제한 약을 이 사건 의원 직원이 수령하여 요양시 │ │설에 직접 배달하는 방법으로 담합 행위를 하였다. │ └─────────────────────────────────────────────────┘ </img> 자. 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분을 할 예정이라고 통지하자 청구인은 3차에 걸쳐 피청구인에게 ‘장기요양시설 입소자들의 요구 및 위임에 의해 이루어진 처방전 전송 및 조제이므로 유사담합행위에 해당하지 않으며, 유사담합행위에 대한 형사조사에서 혐의없음으로 결정되었다’는 취지의 의견을 제출하였으며, 청구인이 제출한 의견에 대하여 피청구인은 다음과 같이 검토하였다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158809311"> ┌─────────────────────────────────────────────────┐ │○ 「약사법」 제24조제2항제3호 및 「약사법 시행령」 제24조제1항제4호에 의료기관 개설자가 처방전을 │ │가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위를 담합으로 규정하고 있고, 의 │ │료기관 개설자가 처방전 소지자의 요구가 없음에도 특정약국에서 조제하도록 처방전을 모사전송·컴 │ │퓨터통신 등을 이용하여 전송하는 행위를 유사 담합 행위로 규제하고 있으며, │ │「약사법」 제50조제1항에 근거하여 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소 │ │에서 의약품을 판매하여서는 아니 됨 │ │(생략) │ │○ 그럼에도 신청인은 장기요양시설 입소자들의 요구 및 위임에 의해 이루어진 처방전 전송 및 조제이 │ │므로 유사담합행위에 해당하지 않다고 주장하나, │ │검찰의 수사과정을 보면 2018. 1. 26. 불기소결정서에 ‘이 사건 의사가 촉탁의로 요양시설에서 환자 │ │를 진료한 후 처방전을 팩스로 이 사건 약국을 운영하는 청구인에게 보내서 약을 제조하여 의원 직 │ │원으로 하여금 요양시설에 약을 전달한 사실은 인정된다’라고 기술하고 있는바, │ │현행 「약사법」에서는 의약품의 판매는 약국 내에서만 이루어지도록 하고 있으며, 이는 약사가 환자 │ │를 직접 대면하여 충실한 복약지도를 할 수 있게 하고, 보관과 유통과정에서 의약품이 변질·오염될 │ │가능성을 차단하며, 중간 과정 없는 의약품의 직접 전달을 통하여 약화사고 시의 책임소재를 분명하 │ │게 함으로써 국민보건을 향상·증진시키기 위한 데 그 입법목적이 있다 할 것이므로(헌법재판소 2008. │ │4. 24. 선고 2005헌마373) │ │원칙적으로 약사는 의약품의 조제·판매를 약국 내에서만 행하여야 하고, 환자가 직접 약국을 방문하 │ │여 조제받도록 하고 있으며, │ │보건복지부는 보행이 불가능한 일부 환자를 대상으로 의약품의 배달이 불가피한 경우에 대하여 ‘해 │ │당약국의 약사가 직접 배달하고 복약지도 등을 충분히 실시해야함’이라고 회신함으로써 약사가 직접 │ │배달하여 충분한 복약지도를 하였음을 전제로 극히 제한된 범위에서 약국 외 판매에 대한 예외사항 │ │을 인정함 │ │신청인 기관에서 의약품을 조제한 각 시설 환자들의 보행 불가능 여부에 대한 논의는 별론으로 하더 │ │라도 동 기관은 의약품의 조제 및 배달이 약사인 신청인에 의해 직접 이루어지지 아니하고, 제3자인 │ │이 사건 의원의 직원에 의해 각 시설의 해당 환자에게 의약품을 전달하였으므로 관련 법령에 의해 │ │처분이 타당함 │ │(생략) │ └─────────────────────────────────────────────────┘ </img> 차. 피청구인은 2018. 7. 6. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분 1을 하였다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158809329"> ┌─────────────────────────────────────────────────┐ │? 처분내용: 요양기관의 업무정지 221일(업무정지기간: 2018. 7. 9. ~ 2019. 2. 14.) │ │? 부당금액 산출내역 │ │ ○ 부당금액: 9억 2,880만 7,760원 │ │ - 「약사법」 제24조제2항제3호 및 「약사법 시행령」 제24조제1항제4호에 따라 약국개설자와 의료기관 │ │개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제받도록 지시하거나 유도하는 행위를 담합으로 │ │규정하고 있으며, 의료기관 개설자가 처방전 소지자의 요구가 없음에도 불구하고 특정약국에서 │ │조제하도록 처방전을 모사전송·컴퓨터통신 등을 이용하여 전송하는 행위를 유사담합행위로 규제 │ │하고 있음에도, 이 사건 의원 원장이 장기요양시설을 방문한 후 입소자를 진료하고 발행한 처방 │ │전을 의원직원이 약국에 전달하고 약을 조제한 후 수진자 또는 수진자의 보호자가 약국에 내방하 │ │지 않았음에도 약국에서 직접 이루어진 것처럼 약국 약제비 등을 요양급여비용으로 청구 │ │? 행정처분 산출내역 │ │(단위: 원, %, 일) │ │┌─────────────────┬──────┬─────┬───┬──┬──┐ │ ││조사대상기간 심사결정 │총 부당금액 │월 평균 │부당 │업무│비고│ │ ││요양급여비용 총액 │ │부당금액 │비율 │정지│ │ │ ││(2013년 7월 ~ 2015년 1월, 2015년 │ │ │ │기간│ │ │ ││11월 ~ 2016년 1월, 22개월) │ │ │ │ │ │ │ │├─────────────────┼──────┼─────┼───┼──┼──┤ │ ││1,811,523,400 │928,807,760 │42,218,535│51.27 │221 │ │ │ │└─────────────────┴──────┴─────┴───┴──┴──┘ │ │ │ │ ※ 월평균 부당금액(원): 총 부당금액/조사대상기간(개월) │ │ ※ 부당비율(%): 총 부당금액(원)/조사대상기간 심사결정 요양급여비용 총액(원) x 100 │ │ ※ 업무정지기간(일): 월평균 부당금액 및 부당비율에 의해 산정 │ └─────────────────────────────────────────────────┘ </img> 카. 피청구인은 2018. 8. 17. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분 2를 하였다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158809331"> ┌─────────────────────────────────────────────────┐ │? 처분내용: 의료급여기관의 업무정지 190일(2018. 8. 20. ~ 2019. 2. 25.) │ │? 부당금액 산출내역 │ │ ○ 부당금액: 2억 8,163만 2,710원 │ │ - 「약사법」 제24조제2항제3호 및 「약사법 시행령」 제24조제1항제4호에 따라 약국개설자와 의료기관 │ │개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제받도록 지시하거나 유도하는 행위를 담합으로 │ │규정하고 있으며, 의료기관 개설자가 처방전 소지자의 요구가 없음에도 불구하고 특정약국에서 │ │조제하도록 처방전을 모사전송·컴퓨터통신 등을 이용하여 전송하는 행위를 유사담합행위로 규제 │ │하고 있음에도, 이 사건 의원 원장이 장기요양시설을 방문한 후 입소자를 진료하고 발행한 처방 │ │전을 의원 직원이 약국에 전달하고 약을 조제한 후 수진자 또는 수진자의 보호자가 약국에 내방 │ │하지 않았음에도 약국에서 직접 이루어진 것처럼 약국 약제비 등을 의료급여비용으로 청구 │ │? 행정처분 산출내역 │ │(단위: 원, %, 일) │ │┌─────────────────┬──────┬────────┬────┬──┐ │ ││조사대상기간 심사결정 │총 부당금액 │월 평균 부당금액│부당비율│업무│ │ ││요양급여비용 총액 │ │ │ │정지│ │ ││(2013년 7월 ~ 2015년 1월, 2015년 │ │ │ │기간│ │ ││11월 ~ 2016년 1월, 22개월) │ │ │ │ │ │ │├─────────────────┼──────┼────────┼────┼──┤ │ ││630,520,120 │281,632,710 │12,801,486 │44.66 │190 │ │ │└─────────────────┴──────┴────────┴────┴──┘ │ │ │ │(생략) │ └─────────────────────────────────────────────────┘ </img> 5. 이 사건 처분 1, 2의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) 「약사법」 제24조제2항에 따르면, 약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭·소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다)(제3호), 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(제5호) 등의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제24조제1항제4호에 따르면, 법 제24조제2항제5호에서 "제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위"란 의료기관 개설자가 처방전 소지자의 요구가 없음에도 불구하고 특정 약국에서 조제하도록 처방전을 모사전송·컴퓨터통신 등을 이용하여 전송하는 행위를 말한다고 되어 있다. 또한 「약사법」 제50조제1항에 따르면, 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다고 되어 있다. 2) 「국민건강보험법」 제98조제1항제1호에 따르면, 보건복지부장관은 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우 1년의 범위에서 기간을 정하여 업무정지를 명할 수 있다고 되어 있고, 「국민건강보험법 시행령」 제70조 및 별표 5에 따르면, 월평균 부당금액이 1,400만원 이상 5,000만원 미만이고 부당비율이 4% 이상 5% 미만인 경우 80일의 업무정지처분을 한다고 되어 있는데, 부당비율이 5% 이상인 경우에는 초과 1%마다 업무정지기간을 3일씩 가산하되, 소수점 이하의 부당비율은 1%로 본다고 되어 있다. 3) 「의료급여법」 제28조제1항제1호 및 같은 조 제8항에 따르면, 보건복지부장관은 의료급여기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자, 부양의무자 또는 시장·군수·구청장에게 급여비용을 부담하게 한 경우에는 1년의 범위 내에서 기간을 정하여 의료급여기관의 업무정지를 명할 수 있고, 이 경우 행정처분의 기준은 대통령령으로 정하도록 되어 있으며, 이에 따라 「의료급여법 시행령」 제16조의2 및 별표 2의 행정처분의 기준에서는 의료급여기관이 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자, 부양의무자 또는 시장·군수·구청장에게 급여비용을 부담하게 한 경우로서 월평균 부당금액이 320만원 이상 1,400만원 미만이고 부당비율이 4% 이상 5% 미만이면 업무정지처분기간을 70일로 한다고 되어 있는데, 부당비율이 5% 이상인 경우에는 초과 1%마다 업무정지기간을 3일씩 가산하되, 소수점 이하의 부당비율은 1%로 본다고 되어 있다. 나. 판단 청구인은, 청구인과 이 사건 의사 사이에 담합에 관한 의사의 합치 등 별도의 담합행위가 없었고, 요양시설 환자들의 동의를 받은 처방전만을 모사전송받아 약을 조제하였다는 점이 인정되어 검찰로부터 담합 행위 또는 유사담합행위 혐의에 대하여 불기소처분을 받았으며, 환자를 대리한 이 사건 의원 직원에게 약을 주문받고 인도해 준 청구인의 행위는 약국 내 판매로 인정되므로 청구인의 약제비 청구가 부당청구에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 「약사법」 제24조제2항은 약국개설자와 의료기관 개설자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는 바, 그 문언상 각 호에 해당하는 행위가 곧 담합 행위로서 담합이라는 별도의 행위가 필요한 것으로는 보이지 아니하므로, 담합에 관한 의사의 합치 등 담합 행위가 별도로 인정되어야 한다는 청구인의 주장은 받아들이지 아니한다. 또한, 위 인정사실에 따르면, 청구인이 「약사법」 위반 형사사건에서 검찰로부터 증거불충분하여 불기소 처분을 받았음은 확인되나, 형사 사건의 사실판단을 채용하기 어려운 사정이 있는 경우 그 자료를 배척할 수도 있다 할 것인바(대법원 1996. 11. 12. 선고 95누17779 판결 등 참조), 이 사건 약국에서 요양시설 환자들의 약을 조제하게 된 경위와 관련하여 청구인이 2016. 3. 17. ‘약국 폐업을 앞두고 있던 시점에, 이 사건 의사가 방문하여 “기존의 요양원 처방 후 약을 조제하는데 기존 약국에서 10일도 걸리고 11일도 걸리고 불만이 많은데, 여기는 의원도 없으니 약이 바로 나올 수 있겠다 싶어 방문했다. 폐업 말고 우리 처방전을 받겠느냐” 해서 수락했다’는 취지로 사실확인서를 작성한 점, 이 사건 의사가 방문했던 요양시설의 관계자들은 2016년 3월 현지조사팀 담당자와의 통화에서 ‘이 사건 의사가 입소자 건강상태를 파악한 후 이 사건 의원에 귀원하여 처방전을 발행하면 이 사건 의원에서 이 사건 약국에 처방전을 전달하고 이 사건 약국에서 약을 조제하여 남자분이 약을 배달해 주었다’는 취지로 진술하고 있는 점, 위 청구인의 사실확인서와 요양시설 관계자들의 진술 등에는 요양시설의 환자와 보호자의 요청에 의하여 이 사건 의사가 이 사건 약국에 처방전을 전달하였다는 정황은 전혀 드러나 있지 아니한 점, ‘이 사건 의사에게 이 사건 약국에서 약을 조제토록 요청하였다’는 취지의 요양시설 원장 및 환자 또는 보호자들의 의견서는 현지조사가 종료된 이후인 2016년 6월 이 사건 관련 수사과정 등에서 제출된 자료로 보이는 점, 위 환자 등의 의견서 외에 환자와 보호자들이 이 사건 의원 직원에게 약 조제에 관한 대리권을 수여했다고 볼 만한 자료는 확인되지 아니하는 점 등을 고려하면, 청구인은 「약사법」 제24조제2항 등에서 정하고 있는 금지된 담합 행위 또는 유사담합행위를 한 것으로 판단된다. 따라서 청구인의 약제비 청구는 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 청구한 경우에 해당한다 할 것이므로, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분 1, 2가 위법·부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 참조 조문 약사법 제24조, 제50조 약사법 시행령 제24조 국민건강보험법 제98조 국민건강보험법 시행령 제70조, 별표 5 의료급여법 제28조 의료급여법 시행령 제16조의2, 별표 2 참조 판례 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도3406 판결 대법원 1996. 11. 12. 선고 95누17779 판결