용도변경신고 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 1. 7. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○번지 소재 건물 ○층 1625.9200㎡중 178.4005㎡(이하‘이 사건 건물부분’이라 한다)의 건축물 용도를 판매시설에서 제2종 근린생활시설(학원)로 변경하는 용도변경신고를 하였다. 피청구인은 2019. 1. 8. 청구인에게‘구분소유권에 대한 소유권 확보’를 보완요구하자, 청구인은 2019. 1. 9. 피청구인에게‘구분건물로서의 구조상의 독립성을 상실하여 구분소유권이 성립할 수 없게 되었고, 각 구분건물의 등기명의자들은 상가의 공유자들로 과반수의 지분을 가진 공유자로서 용도변경신청을 할 수 있다’는 의견서를 제출하였다. 이에 피청구인은 2019. 1. 10. 청구인에게‘○○프라자 ○층 상가의 구분건물들은 구분건물로서의 구조상의 독립성을 상실하여 공유물이 되었기에, 용도변경신고 신청 건축주를 공유자들 전원으로 하거나, 다른 공유자들의 건축물 용도변경 동의서를 제출할 것’을 재보완 하도록 통보하였으나, 보완서류를 제출하지 아니하자, 2019. 1. 18. 「민원 처리에 관한 법률 시행령」 제25조제1항에 따라 용도변경신고 반려처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 별지 목록 기재 건물(이하‘이 사건 건물’이라 한다) 중 ○층은 청구인 등의 공유로서 청구인이 과반수의 지분을 가지고 있다. 청구인은 과반수의 지분을 가진 공유자로서 2019. 1. 7. 피청구인에게, 이 사건 건물 ○층 중‘판매시설’178.4005㎡(이하‘이 사건 건물부분’이라 한다)을‘제2종 근린생활시설(학원)로 용도변경하기 위한 용도변경신고의 신청(이하‘이 사건 신청’이라 한다)을 한 바 있다. 나) 그런데 피청구인은 청구인이 이 사건 건물부분의 공유자인 사실은 인정하면서도, 이와 같이 공유물에 관하여 용도변경신고를 하기 위하여는 그 신청 건축주를 공유자들 전원으로 하거나, 다른 공유자들의 용도변경 동의서를 제출하여야 한다고 하면서 그러한 사항을 보완하도록 보완통보를 하였고(피청구인은 청구인이 이 사건 건물 ○층의 과반수 공유지분을 가지고 있다는 점은 인정하였다), 청구인이 이에 대한 보완을 하지 아니하자, 2019. 1. 18. 보완서류를 미제출하였다는 이유로 이 사건 신청을 반려하는 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 다) 청구인은 2019. 1. 24.경 피청구인으로부터 이 사건 처분에 관한 통지를 받고 이 사건 처분이 있는 것을 알았다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 이 사건 신청의 경위와 관련하여 (1) 이 사건 건물 중 상가부분의 소유관계 (가) 판례에 의하면, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하‘집합건물법’이라 한다) 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 구분건물의 요건에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐이고, 마찬가지로 구분건물로 등기된 1동의 건물 중의 일부에 해당하는 구분건물들 사이에서 구조상의 구분이 소멸되는 경우에 그 구분건물에 해당하는 일부 건물 부분은 종전 구분건물 등기명의자의 공유로 된다 할 것이지만, 한편 구조상의 독립성이 상실되지 아니한 나머지 구분건물들의 구분소유권은 그대로 유지됨에 따라 위 일부 건물부분은 나머지 구분건물들과 독립되는 구조를 이룬다고 할 것이고, 또한 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 공유도 당연히 허용됨에 비추어 보면, 위 일부 건물 부분과 나머지 구분건물들로 구성된 1동의 건물 전체는 집합건물법의 적용대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다고 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012 다4985 판결 참조). (나) 이 사건 건물은 1995년경 축조된 것으로서, 원래 상가부분은 약 100개 정도의 구분점포로 되어 있었다. 그 후 2000. 9.경 청구 외 주식회사 ○○○이 이 사건 건물 중 상가부분(이 사건 건물의 지하 ◇층부터 지상 △층까지)을 매수한 다음 이를 755개의 구분점포로 분할하면서 칸막이 등 내부 인테리어 시설물을 설치하고 각 구분점포별로 구분등기를 마쳤다. (다) 그런데 그 후 청구 외 홍○○이 2002. 8. 15.경부터 같은 해 9. 5.경까지 사이에 이 사건 건물 중 상가부분에 속하는 위 구분점포들의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거하고 경계를 명확하게 알아 볼 수 없게 하였다. 이로 인하여 이 사건 건물 상가부분의 구분점포들은 개별적으로는 구분건물로서의 구조상의 독립성을 상실함으로써 그에 관한 구분소유권을 소멸하였고, 이후 실제로도 이 사건 건물의 상가부분은 부동산등기부의 기재와 달리 각 구분점포별로 구분되지 아니한 채 각 층별로 사용되게 되었다(각 층별 독립성은 유지되고 있다). 이로써 이 사건 건물 ○층의 경우 ○층 전체가 ○층 구분소유자들(원래 ○층 구분점포의 등기명의자들)의 공유가 된 상태이다. (라) 청구인은 현재 이 사건 건물 ○층의 총 전유부분 면적 833.0082㎡ 중 459.9952㎡를 보유함으로써 ○층 전체 전유부분 면적의 과반수에 해당하는 약 55.22%(459.9952÷833.0082×100, 소수점 3자리 이하 버림, 이하 같다)의 지분을 가진 공유자이다. 가사 이 사건 건물 중 상가부분(이 사건 건물의 지하 ◇층부터 지상 △층까지) 전체가 하나의 공동소유의 대상이라고 가정을 하더라도, 청구인은 현재 전체 상가부분의 전유부분 면적 합계 4,395.2219㎡ 중 2,489.8279㎡를 보유하고 있어 전체 상가부분 전유부분 면적의 과반수에 해당하는 약 56.64%(2,489.8279÷4,395.2219×100)의 지분을 가진 공유자에 해당된다. (2) 이 사건 신청의 경위 (가) 현재 이 사건 건물 ○층 일부에는 2013. 5.경부터 미술학원이 입점하여 영업을 하고 있다. 위 미술학원이 입점할 당시 이 사건 건물 ○층의 공부상 건축물용도는 판매시설이었는바, 위 미술학원이 이 사건 건물 ○층 일부를 임차하여 영업을 하여야 하는 관계상 이 사건 건물 ○층 일부에 대한 용도변경을 시킬 필요가 있었다. 이에 당시 이 사건 건물의 관리단(○○○○프라자상가 관리단)에서는 피청구인에게 위 ○층 일부에 관하여 그 공부상 건축물용도를 판매시설에서 교육연구시설(학원)로 변경하는 용도변경신고를 하여 피청구인에 의하여 그 신청이 적법하게 수리가 되었던 사실이 있다. (나) 그런데 2018년경에 이르러 위 미술학원측이 학원교습 공간 확장을 위해 이 사건 건물 ○층의 나머지 판매시설 공간에 대하여도 청구인에게 임대를 요청하였고, 이에 청구인은 위와 같은 임대를 하여 줄 목적으로 피청구인에게 이 사건 건물 ○층 일부 (178.4005㎡)인‘이 사건 건물부분’의 용도를 판매시설에서 제2종 근린생활시절(학원)로 변경하는 이 사건 신청을 하게 되었다. 청구인으로서는, 위와 같이 이미 이 사건 건물 ○층 일부에 대한 용도변경신고가 피청구인에 의하여 적법하게 수리된 바가 있어 당연히 이 사건 신청이 수리될 것으로 알고서 이 사건 신청에 이르렀던 것이다. (다) 이와 같이, 이 사건 신청은‘이 사건 건물부분’에 대한 이 사건 건물 기존임차인의 추가 임차면적 확보과정에서 공유물의 물리적 변화 없이 단순히 공부상 건축물 용도만을 변경하고자 하는 것으로서, 공유물인‘이 사건 건물부분’을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것과 관련된 것이었다. (라) 한편, 이 사건 신청은‘이 사건 건물부분’을 「건축법」 제19조제4항 소정의 상위시설군인 영업시설군 중 판매시설에서 그보다 하위시설군인 근린생활시설군의 제2종 근린생활시설(학원)로 변경을 하는 것으로서 신고 대상의 용도변경신청에 해당되는 것은 분명하다. 나) 이 사건 처분의 위법·부당성 (1) 이 사건의 쟁점 : 관리행위 여부 (가) 이 사건 처분의 사유는, ?‘귀사의 의견서와 법원 판결문에서 용도변경신고를 신청한 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○번지 ○층 상가를 공유물이라고 하고 있으므로, 용도변경신고 신청 건축주를 공유자들 전원으로 하거나, 다른 공유자들의 건축물 용도변경 동의서를 제출하실 것’이라는 보완사항에 관하여 2회에 걸쳐 보완 제출하도록 청구인에게 통보하였으나 보완기간 내에 보완서류가 제출되지 않았다는 것? 이다. (나) 결국 이 사건의 쟁점은‘이 사건 건물부분’과 같은 공유물에 대한 용도변경신고 신청을 공유자 전원이 하여야 하는 것인지, 아니면, 용도변경은 단순히 공유물의 관리 행위의 범주에 속하므로 공유자의 과반수가 관리행위로 용도변경신고를 하더라도 무방한 것인지의 여부에 있다고 할 것이다. (2) 공유물의 관리행위에 관한 법리 (가) 관련 판례 ○ 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 등 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며, 다만 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜‘관리’아닌‘처분’이나‘변경’의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은‘관리’의 범위를 넘는 것이 될 것이다. ○ 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 「민법」 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다. 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조제4항에 의하여 임차인에게 갱신 거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차 계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다. ○ 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결 공유토지 중 도로보다 높은 부분을 굴착하여 도로와 같은 높이로 정지하는 공사는 공유토지의 이용가치를 높이는 것으로서 공유물의 관리행위로 보아야 한다. (나) 관리행위에 관한 법리 요약 공유물의 관리행위란 공유물의 처분이나 변경에까지 이르지 않는 정도로 공유물을 이용·개량하는 행위를 말한다. 공유물의 이용은 공유물을 그 자체의 경제적 용도에 따라 활용하는 것을 말하고, 공유물의 개량은 그 사용가치나 교환가치를 증대케 하는 것을 말한다. 관리행위의 예로는 ① 공유물을 사용·수익하는 구체적인 방법의 결정, ② 공유물의 임대행위, ③ 계약의 해제, 해지 등을 들 수 있다. 위와 같이 공유물 관리행위는 공유물의 처분이나 변경과 대비하여 그 의미를 이해하여야 할 것인바, 위 판례에서도 보는 바와 같이, 우선 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항에 해당된다. 또한, 그 사용·수익의 내용인 공유물의 이용·개량에 있어서 공유물에 약간의 변동이 있더라도 공유물의 기존 모습에 본질적 변화를 일으키는 것이 아닌 한 이는 관리행위의 범주에 포함된다고 보아야하는 것이다. 즉, 형식상 공유물에 변경사실이 있다는 것만으로 곧바로 공유물의 변경행위에 해당하는 것이 아니고, 예컨대, 도로보다 높은 부분을 굴착하여 공유토지를 도로와 같은 높이로 정지하는 행위는 형식상으로는 공유물의 변경이라 할 것이나 그것이 공유물의 기존 모습에 본질적 변화를 일으키는 것은 아니므로, 크게 보아 공유토지의 이용가치를 높이는 행위로서 관리행위에 해당되는 것이다. 한편, 공유물의 관리에 관한 사항은 과반수의 지분을 가진 공유자가 단독으로 결정할 수 있고, 그 공유물을 배타적으로 사용수익하기로 정하는 것 역시 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이다. (3) 건축법상 용도변경신고는 공유물의 관리행위에 해당 (가) 건축법상 용도변경신고행위는 공법상의 행위이기는 하나, 공유물에 관하여 건축법상의 용도변경신고를 누가 어떻게 할 수 있는지에 관하여는 건축법에 따로 규정된 바가 없기 때문에, 당연히 이는 권리의 귀속주체 및 행사주체에 관한 원칙을 규정하고 있는 민법의 법리에 따라 해결할 수밖에 없는 문제이다. (나) 그런데 건축법상의 용도변경이란, 건축물의 용도를 행정적으로 기존의 일정 용도에서 다른 용도로 바꾸는 것이어서, 변경의 의미를 포함하고 있는 것이지만, 그러한 변경이란 그 건축물로 활용할 수 있는 수많은 용도 중의 하나를 선택하는 행위일 뿐 건축물의 모습을 본질적으로 변경하였다고 할 수 없는 것이다. 뿐만 아니라, 건축법에 의하면, 건축주 내지 소유주는 어느 때고 그가 소유한 건축물의 용도에 관하여 변경허가신청이나 변경신고를 통해 용도변경을 임의로 손쉽게 할 수 있고, 용도의 원상회복도 당연히 가능한 것이어서, 이 점에서도 용도변경이 해당 건축물을 본질적으로 변경시킨다고 볼 수 없다. 일반거래실정을 보더라도, 상가건물의 경우 보통 임차인이 임차점포를 특정한 용도로 사용수익하기를 원하는데 기존의 건축법상의 용도와 맞지 않을 때에는 임대차계약을 하면서 임대인이 그 용도변경을 해주기로 하고 임대하는 경우가 대부분이다. 이러한 점들에 비추어, 공유물의 용도변경이나 용도변경신청은 공유물의 처분이나 변경에 해당된다고 볼 수 없고, 공유물의 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 범주에 속하는 것이어서 당연히 공유물의 관리행위에 해당된다고 봄이 마땅하다고 할 것이다. (다) 이와 같은 공유물의 용도변경이나 용도변경신청이 공유물의 관리행위의 범주에 속하는 이상, 과반수의 지분을 가진 공유자가 다른 공유자의 동의 없이 단독으로, 공유물의 용도변경 여부를 결정할 수 있고, 행정청에 대한 용도변경신청도 할 수 있다 할 것이다. (4) 유사한 사례에서의 법제처의 같은 취지의 해석 아래에서 보는 바와 같이, 법제처는 구 「건축법」 제18조(현행 「건축법」 제22조)에 따른 건축물의 사용승인과 관련하여 다수인이 공동으로 건축허가를 받은 공유물인 건축물에 대하여 사용승인신청을 관리행위로 보고 공동건축주 전원이 아닌 과반수에 의한 사용승인신청이 가능하다고 해석한 바 있다. 특히 구 「건축법」 제18조(현행 「건축법」 제22조)에 의하면,“건축주는 제8조·제9조 또는 제15조제1항의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료(하나의 대지에 2이상의 건축물을 건축하는 경우 동별공사를 완료한 경우를 포함한다)한 후 그 건축물을 사용하고자 하는 경우에는 제21조제5항의 규정에 의하여 공사감리자가 작성한 감리완료보고서를 첨부(제21조제1항의 규정에 의한 공사감리자를 지정한 경우에 한한다)하여 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 한다.”고 하여 사용승인신청권자가 건축주라고 규정되어 있음에도, 법제처는 이와 같이 공유물인 건축물의 사용승인에 있어서는 공유자 과반수에 의한 사용승인신청이 가능하다고 해석하고 있다. 법제처의 위와 같은 공유물인 건축물에 관한 구 「건축법」 제18조(현행 「건축법」 제22조)의 사용승인신청권자에 관한 해석은 「건축법」 제19조 용도변경신청에 관한 해석에도 그대로 원용되어야 마땅하다. 즉, 법제처는 위와 같은 공유물인 건축물에 관한 사용승인신청의 주체에 관한 해석을 민법의 법리에 따라 관리행위의 측면에서 해석하였는바, 이는 지극히 타당한 태도로서, 이러한 해석은 용도변경신청의 신청권자를 확정함에 있어서도 당연히 원용되어야 하는 것이다(특히 「건축법」 제19조제2항에 의하면, 용도변경신청에 관하여는 신청권자가‘건축주’로 되어 있지도 아니하고,‘건축물의 용도를 변경하려는 자’라고만 되어 있어 더더욱 공유자 과반수에 의한 신청이 가능하다고 보아야 한다). (5) 소결 따라서 공유물인 이 사건 건물부분에 대한 위와 같은 용도변경신청은 공유물의 관리행위에 불과하다고 보아야 할 것이므로‘이 사건 건물부분’의 과반수 지분을 가진 공유자인 청구인이 피청구인에 대하여 한 이 사건 신청은 마땅히 받아들여져야 할 것인바, 그럼에도 피청구인이 이 사건 신청을 공유물의 변경행위로 보아 이 사건 처분을 한 것은 위법함이 분명하다. 나아가 천만 보를 양보하여, 가사 이와 같은 용도변경이 공유물의 변경행위에 해당한다고 가정하더라도, 집합건물법 제15조제1항에 의하면, 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정하도록 되어 있는바, 이 사건 신청의 대상인‘이 사건 건물부분’에 속하였던 원래의 구분점포 17개 중 4개를 제외한 나머지 13개가 청구인의 소유로 되어 있어 위와 같은 의결정족수를 넘는 상황임을 고려하면, 비록 위와 같이 형식상 구분소유권이 모두 소멸된 상태라고 하더라도, 청구인에 의한 용도변경신청은 받아줌이 마땅한 상황이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 피청구인이 이 사건 신청을 반려한 것은 사회통념에 따른 적절한 재량행사를 하지 아니한 것으로서 이 사건 처분이 최소한 부당한 처분에 해당됨은 분명하다 할 것이다. (6) 부가적인 주장 : 건축법령상 건축허가신청과의 차이점에서 확인되는 이 사건 처분의 위법부당성 이 사건은 위와 같이 용도변경신청이 관리행위인지 여부가 주된 쟁점으로서, 이에 의하여 이 사건 처분이 위법하다고 봄이 마땅할 것인바, 이에 부수하여 건축법령상 건축허가신청과 용도변경신청의 차이점에서 이 사건 처분의 위법부당을 짚어볼 수도 있다. 즉, 건축법령에서는 건축허가신청과 건축물 용도변경허가신청 내지 용도변경신고를 구분하여 규정하여, 건축허가신청의 경우 건축허가신청서에‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’를 첨부하도록 규정(「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1의2호 참조)하고 있는 반면, 건축물 용도변경신고의 경우에는 용도변경신고서에‘1. 용도를 변경하려는 층의 변경 후의 평면도, 2. 용도변경에 따라 변경되는 내화·방화·피난 또는 건축설비에 관한 사항을 표시한 도서’만을 첨부하도록 규정(「건축법 시행규칙」 제12조의2제1항 참조)하고 있을 뿐 달리‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하도록 규정하고 있지 아니하므로 건축물의 용도변경신고 수리권자는 용도변경신고가 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 아니하는 이상 당연히 건축물 용도변경신고를 수리하여야 하고, 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 신고 수리를 거부할 수는 없다 할 것이다. 이에 관하여는 같은 취지의 중앙행정심판위원회의 2015. 12. 24.자 행정심판 재결례가 있다. 따라서 이 사건 신청에 대하여도 피청구인이 보완요구를 통하여 사실상 대상 부동산의 완전한 소유를 증명하는 서류의 제출을 요구하는 셈이므로 이러한 피청구인의 보완요구는 부당한 것이고, 이 점에서도 그러한 보완요구에 응하지 아니하였다고 하여 이 사건 신청을 반려한 것은 위법하거나 부당하다고 보아야 할 것이다. 3) 결론 : 그렇다면, 이 사건 처분은 위법하거나 부담함이 분명하다고 할 것이므로, 이 사건 처분을 조속히 취소하여 주기 바란다. 【보충서면 1】 4) 용도변경신청은 공유물의 사용·수익(예컨대, 임대행위)에 부수하는 행위 가) 이미 주장한 바와 같이, 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 참조). 나) 공유 상가건물의 사용·수익은 공유자에 의한 임대행위에 의하여 이루어지는 경우가 많다. 그런데 판례에 의하면, 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 「민법」 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다고 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37905 판결 참조). 다) 한편, 상가건물이 임대되는 경우 이를 임차하는 임차인은 다양한 영업을 위하여 이를 임차하게 되는 것이고 그러한 영업을 하기 위한 다양한 용도로 해당 상가건물을 이용하게 되는데 해당 상가건물의 용도는 건축물대장상 특정한 용도로만 미리 정해져 있게 되므로 그와 다른 용도로 임차를 하는 경우에는 우선 임대차계약을 체결한 다음 그에 부수하여 해당 임차인이 하는 영업에 적합한 용도로 해당 상가건물의 용도를 행정적으로 변경해주기로 하는 특약을 하게 되는 것이다. 따라서 이와 같은 상가건물의 용도변경신청은 해당 상가건물 임대차계약에 부속된 약정(특약)을 이행하기 위한 임대인의 행위로서 임대행위에 부수되는 행위라고 보아야 한다. 라) 그런데 위와 같이 공유 상가건물의 임대행위가 관리행위인 것은 판례에 의하여 명백히 인정되는 바이므로, 그에 부수하여 이루어지는 공유 상가건물의 용도변경신청행위 또한 공유물의 관리행위의 범주에 속한다고 볼 수밖에 없는 것이다. 만일 이와 같이 보지 않고 공유 상가건물의 용도변경신청행위를 민법상 공유물의 처분 내지 변경 행위라고 본다면, 공유 상가건물의 임대행위를 할 때에는 공유지분의 과반수로써 결정을 하면 족한데, 그에 부수되는 용도변경신청행위를 함에 있어서는 공유자 전원의 동의를 얻어야 되는 것이 되어 격에 맞지 않는 부당한 결과가 되며, 관리행위를 인정한 법의 취지에도 반하게 된다. 5) 공유물의 용도변경신청은 부적법한 용도를 적법하게 만드는 행위로서 공유물을 개량하는 행위라고도 볼 수 있으므로 이 점에서도 이를 관리행위라고 보아야 한다는 점 가) 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항임이 분명한바, 그러한 공유물의 사용·수익이 행정적으로 적법하지 아니한 경우라고 할지라도 그러한 공유물의 사용·수익 방법을 정하는 것은 여전히 관리행위에 속한다고 보아야 한다. 따라서 이 사건의 경우 과반수 공유권자인 청구인이 독자적으로 이 사건 건물부분을 현재의 용도(판매시설)가 아닌 제2종 근린생활시설(학원)의 용도로 사용하기로 결정한 것은 그러한 사용이 행정적으로 적법한지 여부를 떠나 그 자체로 관리행위로 되어 나머지 공유자들과의 관계에서 효력이 있다할 것이다. 나) 한편, 청구인이 이 사건 용도변경신청을 한 것은 그러한 사용·수익 방법이 행정적으로 불법이 되지 않도록 하기 위한 행위라고도 볼 수 있다. 즉, 공유물의 관리행위란 공유물의 처분이나 변경에까지 이르지 않는 정도로 공유물을 이용·개량하는 행위라 할 것인데 청구인이 이 사건 용도 변경신청을 한 것은 이미 결정한 부적법한 사용·수익의 방법에 대하여 이를 적법화시키는 개량 내지 보완행위라고도 볼 수도 있으니, 이러한 점에서도 이 사건 용도변경신청은 더더욱 관리행위의 범주에 속한다고 봄이 타당한 것이다. 6) 피청구인의 답변에 대한 구체적인 반박 가) 건축물의 용도에 관한 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두7277 판결의 의미에 관한 피청구인의 잘못된 이해 (1) 피청구인은, 건축물의 용도는 건물의 이용에 대한 공법상의 규제 및 건물의 사용·수익·처분 등 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있기에, 이러한 건축물의 용도를 변경하는 것은 건축물의 공법관계 및 재산권 행사에 있어 사실상 중요한 변경을 가져오는 행위이므로 용도변경신고가 「민법」 제264조 소정의‘공유물의 변경’에 해당된다고 판단하였다고 하면서, 그 타당성의 근거로 위 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두7277 판결이“구 「건축법」(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조제4항의 규정은 건축물의 소유자에게 건축물대장의 용도변경신청권을 부여한 것이고, 한편 건축물의 용도는 토지의 지목에 대응하는 것으로서 건물의 이용에 대한 공법상의 규제, 건축법상의 시정명령, 지방세 등의 과세대상 등 공법상 법률관계에 영향을 미치고, 건물소유자는 용도를 토대로 건물의 사용·수익·처분에 일정한 영향을 받게 되는 점 등을 고려해 보면, 건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있다”고 판시한 내용을 들고 있다. (2) 그러나 우선 위 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007두7277 판결의 판시사항은“행정청이 건축물대장의 용도변경신청을 거부한 행위가 행정처분에 해당하는지 여부(적극)”일 뿐이고, 용도변경신청이 민법상 관리행위에 해당 되는지, 아니면, 처분 또는 변경행위에 해당되는지에 대하여 판시를 한 것이 아니다. 그리고 그 판결요지도,“구 「건축법」(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조제4항의 규정은 건축물의 소유자에게 건축물대장의 용도변경신청권을 부여한 것이고, 한편 건축물의 용도는 토지의 지목에 대응하는 것으로서 건물의 이용에 대한 공법상의 규제, 건축법상의 시정명령, 지방세 등의 과세대상 등 공법상 법률관계에 영향을 미치고, 건물소유자는 용도를 토대로 건물의 사용·수익·처분에 일정한 영향을 받게 된다. 이러한 점 등을 고려해 보면, 건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로, 건축물대장 소관청의 용도변경신청 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.”는 것이다. 이와 같이 위 대법원판결은 위와 같은 용도변경신청 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 점을 밝힌 것뿐이므로, 위 대법원판결을 근거로 용도변경신청행위가 관리행위가 아니라고 볼 수가 없다. (3) 한편, 피청구인은 건축물대장의 용도가‘건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있다’는 점을 근거로 위와 같은 주장을 하는 것으로 보이나, 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련이 되어 있는 행위들도 얼마든지 관리행위가 될 수 있다. 위에서도 예를 든 바와 같이, 공유물의 임대행위는 관리행위라고 할 것인바, 공유물을 임대하게 되면, 공유 건축물의 공유자는 그 공유 건축물의 임대인의 지위에 서서 임대인으로서의 권리, 의무를 가지게 되므로, 공유물의 임대행위는 공유물의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련이 되어 있는 행위임은 너무나도 분명한데, 그럼에도 위에서 본 바와 같이 대법원은 공유물의 임대행위는 관리행위에 해당된다고 보고 있는 것이다. (4) 따라서 피청구인이 위 대법원판결을 근거로 용도변경신청을 관리행위가 아닌 공유물의 변경행위로 보았다면, 이는 완전한 법리오해를 한 것임이 분명하다. 나) 용도변경과 사용승인의 차이점에 관한 피청구인의 잘못된 이해 (1) 피청구인은, 건축법상 건축물의 용도변경은 허가를 받거나 신고를 하고 해야 하는 행위라는 점에서 사용승인과는 다르고 건축행위와는 같다고 볼 수 있기 때문에(○○지방법원 2012. 4. 19. 선고 2011구합15689 판결 참조), 용도변경을 공유물의 관리라고 볼 수는 없다는 취지로 주장한다. (2) 우선 공유 건축물의 사용승인신청행위가 관리행위라는 점은 청구인이 이미 주장한 바와 같이 명백하다. (3) 그런데 건축물의 용도변경이 허가나 신고를 필요로 하는 행위라고 하여 그것이 곧바로 건축행위와 같다고 표현하는 것은 오해를 부를 수 있는 표현이다. 용도변경에 허가나 신고를 필요로 하는 이유는 그러한 용도가 건축허가나 신고 당시 제시된 용도였기 때문에 그 변경에도 신고를 요한 것뿐이지 그렇다고 하여 용도변경 자체가 건축행위의 성격을 가졌다고 볼 수는 없는 것이다. (4) 위 ○○지방법원 2012. 4. 19. 선고 2011구합15689 판결이 용도변경에 관하여 위와 같은 표현을 사용한 경위는 다음과 같다. ○ ○○지방법원 2012. 4. 19. 선고 2011구합15689 판결 공익사업법이 규정하고 있는 이주대책은 공익사업의 시행에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들에 대하여 종전의 생활 상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 생활보상의 일환으로 마련된 제도이므로, 공공사업의 시행에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 이주자들에 대해서는 가급적 이주대책의 혜택을 받을 수 있도록 하는 것이 제도의 취지에 부합하는 점, 구 공익사업법 시행령 제40조제3항제1호는 무허가건축물 또는 무신고건축물의 경우를 이주대책대상에서 제외하고 있을 뿐 사용승인을 받지 않은 건축물에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은데, 건축법은 무허가건축물 또는 무신고건축물과 사용승인을 받지 않은 건축물을 그 요건과 효과 등에서 구별하고 있고, 나아가 건축법상 사용승인은 강학상 준법률행위적 행정행위의 일종인 확인행위에 해당되어 허가나 신고와는 법적 성질이 전혀 다른 점, 한편 건축법상 건축물의 용도변경은 허가를 받거나 신고를 하고 해야 하는 행위라는 점에서 사용승인과는 다르고 건축행위와는 같다. 따라서 건축허가를 받아 건축된 건축물의 소유자가 허가를 받거나 신고를 하지 않고 건축물의 용도를 변경할 경우와 건축허가를 받아 건축된 건축물의 소유자가 사용승인을 받지 못한 경우는 엄연히 구별되는 것이므로, 전자는 구 공익사업법 시행령 제40조제3항제1호에서 정하는‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’에 해당하여 이주대책의 대상자가 될 수 없는 반면, 후자는 이주대책의 대상자가 된다고 하여, 피고 주장과 같이 형평에 반한다고 볼 수는 없다. 여러 사정을 고려하여 볼 때, 건축허가를 받아 건축되었으나 사용승인을 받지 못한 건축물의 소유자는 구 공익사업법 시행령 제40조제3항제1호에서 정한 무허가건축물의 소유자에 해당한다고 볼 수는 없다(다만 어떤 건축물이 건축허가와 전혀 다르게 건축되어 실질적으로는 건축허가를 받은 것으로 볼 수 없는 경우에는 위 규정에서 말하는 무허가건축물에 해당한다고 볼 수 있을 것이나, 이 사건의 경우 갑 제13, 14, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 주택은 건축허가와 전혀 다르게 건축된 것은 아닌 것으로 보인다). 따라서 이 사건 주택은 이주대책의 대상이 되는 건축물에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 주택의 소유자인 원고를 이주대책대상자에서 제외한 이 사건 처분은 위법하다. 즉, 위 판결은 이주자택지공급대상제외처분취소와 관련된 판결인데, 해당 주택이 이주대책의 대상이 되는 건축물에 해당되는지 여부가 쟁점인 사건이었다. 위 판결은 이주대책의 의미를 살펴, 이주자들에게 가급적 이주대책의 혜택을 받을 수 있도록 하는 것이 공익사업법의 취지라고 보면서, 사용승인을 받지 못한 건축물을 용도변경을 하지 아니하고 달리 사용한 경우와 구분하여 보호하였을 뿐이다. 따라서 위 판결에서 사용승인과 용도변경을 그와 같은 취지에서 구분하였다고 하여 용도변경이 관리행위가 될 수 없다고 보는 것은 위 판결의 의미를 잘못 판단한 것으로 전혀 이유가 없다. 다) 법제처에서 공유 시설물의 부설주차장 용도변경신청은 공유자 전원의 동의가 있어야 한다고 질의회신을 하였다는 점에 대한 피청구인의 오해 (1) 피청구인은, 법제처에서,“여러 사람이 공유지분으로 소유하는 시설물의 부설주차장 용도변경 신청을 공유자 일부가 하는 경우에는 공유자 전원의 동의가 있어야 한다.”고 질의회신을 하였으니, 피청구인이 용도변경신청을 공유물의 변경이라고 본 것은 정당하다는 취지로 주장한다. (2) 그러나 위 법제처의 질의회신내용은 일반적인 공유물의 용도변경신청이 관리행위에 속하는 것인지를 밝힌 것이 아니다. 위 법제처의 질의회신은, 일반적인 공유물의 용도변경행위에 관하여서가 아니라 주차장법에 의하여 건물주에게 공법상 유지 및 관리의무를 부담시키고 있는 부설주차장을 다른 용도로 변경하려는 경우에 관하여 의견을 밝힌 것이다. 부설주차장은 주차장법에 의하여 그 소유주가 유지·관리의무를 부담하게 되어 있고, 따라서, 이를 함부로 다른 용도로 변경하는 경우 제재를 받게 된다. 이에 법제처는, 공유 시설물의 부설주차장을 과반수의 지분을 가진 공유자가 일방적으로 용도를 변경하여 버릴 경우 이에 동의하지 아니한 공유자는 그러한 위법한 용도변경에 의하여 공법상 의무위반으로 제재를 받게 되는 결과가 되어 부당하므로 이러한 경우의 용도변경신청에는 공유자 전원의 동의가 필요하다는 것이다. 독일민법 제744조에 의하면, 관리행위가 목적물의 성질에 부합하는 통상의 것이 아닌 때에는 공유자 전원의 동의를 요한다고 하는바, 위 법제처의 질의회신은 결과적으로 위와 같은 독일민법의 법리를 원용한 셈이 되는 것으로서, 용도변경이 통상적으로는 관리행위임이 분명하나, 부설주차장의 용도변경과 같이 그것이 용도변경에 동의하지 않는 공유자에게 피해를 주는 비통상적인 경우에는 이를 변경행위로 보아 공유자 전원의 동의를 요하도록 한 것이라고 볼 수 있다. 아무튼, 위 법제처의 질의회신이 적절한지 여부를 떠나서, 위 질의회신은 공유자들이 공법상 공유물(부설주차장) 용도의 유지책임을 지고 있는 경우에 한하여 타당한 것일 뿐이고, 그 이외의 일반적인 공유물의 용도변경과는 관련이 없는 질의회신이다. 【보충서면 2】 7) 용도변경신청은 공유물의 사용·수익에 부수하는 행위라는 점을 부정하는 피청구인의 주장에 대하여 가) 청구인은, 특히 상가건물의 용도변경신청은 해당 상가건물 임대차계약에 부속된 약정(특약)을 이행하기 위한 임대인의 행위로서 임대행위에 부수되는 행위라고 보아야 하고, 공유 상가건물의 임대행위가 관리행위인 것은 분명하므로, 그에 부수하여 이루어지는 공유 상가건물의 용도변경 신청행위 또한 공유물의 관리행위의 범주에 속한다고 보아야 하며, 만일 이와 같이 보지 않고 공유 상가건물의 용도변경신청행위를 민법상 공유물의 처분 내지 변경 행위라고 본다면, 공유 상가건물의 임대행위를 할 때에는 공유지분의 과반수로써 결정을 하면 족한데, 그에 부수되는 용도변경신청행위를 함에 있어서는 공유자 전원의 동의를 얻어야 되는 것이 되어 부당하다는 취지로 주장한 바 있다. 나) 이에 대하여 피청구인은, 공법인 건축법의 제정 목적과 이와 같은 목적을 달성하기 위하여 「건축법」 제19조에서“건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다.”는 용도변경 규제에 관한 규정을 두고 있음을 고려할 때 용도변경신청이 민법상의 임대행위에 부수된 행위로서 관리행위라는 주장은 이유 없다는 취지로 주장한다. 다) 그러나 건축법이 공법으로서 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다는 것은 너무나 당연한 것이고, 건축법의 각 규정이 그러한 건축법의 목적에 따라 규정된 것도 인정이 된다. 그러나 다음과 같은 점에서 위와 같은 피청구인의 주장은 이유가 없다. (1) 우선 「건축법」 제19조(용도변경)제1항이“건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다.”고 규정되어 있으나, 이는“용도변경”의 원칙을 정한 것뿐이다. 청구인이 용도변경신청을 함에 있어서도 당연히 위와 같은 원칙이 준수되어야 함에는 청구인도 아무런 이의가 없다. 따라서 위 「건축법」 제19조제1항과 같은 규정 내용이었다는 것과 용도변경신청이 관리행위가 될 수 없다는 것은 논리상 아무런 연관성이 없다. (2) 「건축법」 제22조의‘건축물의 사용승인’도 공법인 건축법에 규정 되어 있는 제도이나, 종전 서면에서 이미 주장한 바와 같이, 사용승인신청 행위는 사인의 행위로서, 민법상의 관리행위에 해당된다. 따라서 이와 같은 사용승인신청행위가 관리행위가 되는 점에 비추어 보았을 때, 용도변경이 건축법에 규정되어 있는 제도라는 이유로 용도변경신청행위가 민법상의 관리행위가 될 수 없다는 것은 전혀 근거가 없는 것임을 알 수 있다. (3) 용도변경은 공법상의 법률효과를 지칭하는 것이라고 할 수 있으나, 용도변경신청행위는 용도변경 그 자체가 아니고, 한편으로는 그러한 공법적인 용도변경이라는 효과를 가져 오는 행위이지만, 다른 한편 사법적으로는 관리행위적인 성격을 갖는 것이다. 특히 상가건물 임대차 등에 있어서는 현실적으로 그러한 용도변경신청행위가 임대행위에 부수하여 이루어지게 되므로 청구인은 이를 임대행위에 부수되는 행위라고 지칭하였던 것뿐이다. 그리고 이는 공유물의 사용·수익방법이 행정적으로 불법이 되지 않도록 하기 위한 공유물을 이용·개량하는 행위라고도 볼 수 있어 그 점에도 이를 관리행위로 보아야 하는 것이다. 8) 용도변경이 건축행위의 성격을 가졌다는 피청구인의 주장에 대하여 가) 피청구인은, 「건축법」 제19조의 용도변경은 건축허가 및 사용승인을 받은 건축물을 전제로 그 건축물의 기존 용도를 포기하고 새로운 용도의 건축물로 변경하는 행위를 말하는 것으로서, 기존 건축물이 가지고 있는 중요한 요소(용도)를 변경시켜 실제로는 새로운 용도의 건축물을 만들어내는 것이라는 점에서 신축과 유사한 효과를 가진다고 하면서, 따라서 용도변경을 허용하는 절차에서는 마치 새로운 용도의 건축물을 처음 건축(신축)하는 것처럼 새로운 용도를 기준으로 모든 허가요건이 다시 심사된다고 주장한다. 나) 그러나 기본적으로 용도변경은 건축물에 대하여 어떠한 물리적인 변형을 가하지 않고 하는 행위라는 점에서 건축물의 신축이나 개축, 증축 등과는 법률적 성격이 완전히 다른 것이다. 다) 위와 같이 법률적 성격이 다르기 때문에, 건축법 시행규칙에서는 건축허가 신청의 경우 건축허가신청서에‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’를 첨부하도록 규정(「건축법 시행규칙」 제6조제1항 참조)하고 있는 반면, 건축물용도변경 허가 신청의 경우에는 용도변경허가신청서에‘건축할 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류’를 첨부하도록 규정하고 있지 아니하다. 따라서 용도변경이 건축행위의 성격을 가졌다는 피청구인의 주장은 이유가 없다. 라) 한편, 사법상의 관리행위로 인하여 공법상의 어떠한 효과가 발생하는 것은 충분히 있을 수 있는 일이다. 공법상 효과가 발생되는 사용승인신청행위가 관리행위라는 점은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같이 사용승인신청행위에 의하여 건축물의 사용승인이라는 공법상 효과가 발생한다고 하더라도, 사용승인신청행위가 사법상의 관리행위로서 충분히 인정될 수 있는 것이다. 마) 또한 「건축법」 제19조제2항에 의하면, 용도변경에는 허가 대상과 신고 대상이 나뉘어 있고, 가사 허가 대상의 용도변경신청에 대하여는 피청구인의 위 주장과 같은 심사가 필요할 수 있다고 하더라도, 신고 대상의 용도변경신청에 대하여는 위와 같은 심사를 통한 허용 여부 결정이 필요한 것이 아니므로 용도변경에 있어 언제나 허가요건이 다시 심사된다고 하는 피청구인의 주장도 이유가 없다. 이 사건 용도변경신청은 특히 신고 대상의 용도변경신청에 해당하므로 위와 같은 허가 대상임을 전제로 한 피청구인의 주장(용도변경이 신축행위와 유사하여 관리행위가 될 수 없다는 주장)은 전혀 이유가 없는 것이다. 9) 법제처의 질의회신과 관련된 피청구인의 주장에 대하여 가) 피청구인은, 법제처에서,“여러 사람이 공유지분으로 소유하는 시설물의 부설주차장 용도변경 신청을 공유자 일부가 하는 경우에는 공유자 전원의 동의가 있어야 한다.”고 질의회신을 하였으니, 피청구인이 용도변경신청을 공유물의 변경이라고 본 것은 정당하다는 취지로 거듭 주장한다. 나) 그러나 위 법제처의 질의회신은, 일반적인 공유물의 용도변경행위에 관하여서가 아니라 주차장법에 의하여 건물주에게 공법상의 유지 및 관리의무가 있는 부설주차장을 다른 용도로 변경하려는 경우에 관하여 의견을 밝힌 것뿐이다. 즉, 부설주차장은 주차장법에 의하여 그 소유주가 유지·관리의무를 부담하게 되어있고, 따라서, 이를 함부로 다른 용도로 변경하는 경우 제재를 받게 된다. 이에 법제처는, 공유 시설물의 부설주차장을 과반수의 지분을 가진 공유자가 일방적으로 용도를 변경하여 버릴 경우 이에 동의하지 아니한 공유자는 그러한 위법한 용도변경에 의하여 공법상 의무위반으로 제재를 받게 되는 결과가 되어 부당하므로 이러한 경우의 용도변경신청에 있어서는 공유자 전원의 동의가 필요하다는 것이다. 아무튼, 위 법제처의 질의회신은 공유자들이 공법상 공유물(부설주차장) 용도의 유지책임을 지고 있는 경우에 한하여 타당한 것일 뿐이고, 그 이외의 일반적인 공유물의 용도변경과는 관련이 없는 질의회신이다. 【보충서면 3】 10) 법제처의 질의회신과 관련된 피청구인의 주장에 대하여 가) 피청구인은, 법제처의 질의회신은 공유지분으로 소유하는 시설물의 부설주차장에 주차장 설치기준을 초과하는 주차장이 있을 경우 다른 용도로 변경이 가능한데 그 초과 주차장의 용도변경 신청을 공유자 전원이 하여야 한다는 취지라고 하면서, 이는 공유자들의 공유물인 부설주차장 용도의 유지·관리 책임 문제는 아니라고 주장한다. 나) 그러나 피청구인은 위 법제처의 질의회신 취지를 제대로 이해하고 있지 못한 채, 그 결론만을 용도변경 일반에 억지로 원용하려 하고 있다. 위 법제처의 질의회신은 관련규정상 공유시설물의 부설주차장의 유지·관리의무를 공유자 전원이 부담하고 있으므로, 부설주차장 일부의 용도변경이라도 공유자 전원의 동의가 필요하다는 취지로 회신을 하고 있는 것으로, 공유물의 유지·관리의무를 공유자 전원이 부담하고 있는 경우에 한정하여 회신을 하고 있는 것이다. 즉, 결코 위 질의회신은 일반적인 공유물의 용도변경을 공유자 전원이 해야 한다는 취지로 회신을 한 것이 아니다. 다) 위 법제처의 질의회신을 그대로 옮겨보면 다음과 같다. 라) 우선 위 법제처 질의회신 체계 및 내용에서 알 수 있는 바와 같이, 위 질의회신은, ① 근거법령이 주차장법 시행규칙 제16조이고, ② 안건명이‘◇◇◇◇◇ ◇◇- 여러 사람이 공유지분으로 소유하는 시설물의 부설주차장 용도변경 신청 요건(주차장법 제16조 관련)’으로 되어 있으며, ③ 질의요지가‘여러 사람이 공유지분으로 소유하는 시설물의 부설주차장 용도변경신청을 공유자 일부가 하는 경우에 공유자 전원의 동의가 있어야 하는지?’로 되어 있다. 즉, 위 질의회신은 기본적으로 공유물의 용도변경 일반에 대한 질의회신을 한 것이 아닌 것이다. 마) 또한, 위 질의회신의 이유를 보면, 법제처는,“위 관련 규정을 종합하면, 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자는 부설주차장의 기능이 유지되도록 관리하여야 할 의무가 있고, 각 호에 해당하는 경우에는 부설주차장의 용도변경신청을 통하여 부설주차장의 전부 또는 일부를 주차장이 아닌 다른 용도로 사용할 수 있는바, 여러 사람이 시설물을 소유하는 경우에 부설주차장을 유지·관리하여야 할 의무가 있는 자는 그 시설물의 공유자 전원이라 할 것이고, 공유자 전원에게 유지·관리할 의무가 (있는 상황에서 이를) 변경하려는 경우에 대하여 달리 규정한 바가 없다면 해당 용도변경의 주체 역시 주차장의 유지·관리의무가 있는 공유자 전원이 된다고 보는 것이 합리적이다.”라는 취지를 밝히고 있는바, 이는 관련규정상 공유시설물의 부설주차장의 유지·관리의무를 공유자 전원이 부담하고 있으므로 그 것이 변경되는 부설주차장 일부의 용도변경이라도 공유자 전원의 동의가 필요하다는 취지일 뿐인 것이다. 공유시설물의 부설주차장의 경우 각 공유자들은 부설주차장 유지·관리의 의무를 부담할 뿐만 아니라 다른 공유자들이 유지·관리의무를 부담하는 상태에서 이를 이용하는 데 따른 공유자별 이익도 존재한다고 보여지므로 법제처가 부설주차장의 용도변경의 경우 공유자 전원의 동의가 필요하다고 본 것은 타당하다고 할 것이다. 바) 법제처는 위 질의회신 말미에,“민법 제264조에서 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다고 규정하고 있는데, (중략) 부설주차장을 주차장이 아닌 다른 용도로 사용하는 것은 공유물의 사실상 변경에 해당하므로 공유자 전원의 동의가 있어야 할 것이다.”라는 취지를 덧붙이고 있는바, 이 취지는, 위와 같이 공유자들이 유지·관리의무를 부담하고 있고, 각 공유자들의 이익이 현실적으로 존재한다고 보이는 부설주차장을 주차장 아닌 다른 용도로 사용하는 것은 공유물의 사실상 변경에 해당한다고 보아 공유자 전원의 동의가 필요하다는 것이다. 따라서 이를 반대해석하자면, 위와 같은 부설주차장이 아닌 일반적인 공유물의 용도변경은 공유물의 사실상 변경에 해당되지 아니하므로 공유자 전원의 동의가 필요 없다는 취지를 간접적으로 내포하고 있다고 보아야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인의 주장 가) 청구인은“결국 이 사건의 쟁점은 이 사건 건물부분과 같은 공유물에 대한 용도변경신고 신청을 공유자 전원이 하여야 하는 것인지, 아니면 용도변경은 단순히 공유물의 관리행위의 범주에 속하므로 공유자의 과반수가 관리행위로 용도변경신고를 하더라도 무방한 것인지의 여부에 있다고 할 것이다.”라고 전제하고 나) 공유물에 약간의 변동이 있더라도 공유물의 기존 모습에 본질적 변화를 일으키는 것이 아닌 한 이는 관리행위의 범주에 포함된다고 보아야 하는데, 건축법상의 용도변경이란 건축물을 활용할 수 있는 수많은 용도 중의 하나를 선택하는 행위일 뿐 건축물의 모습을 본질적으로 변경하는 것이 아니기에, 공유물의 용도변경은 공유물의 처분이나 변경에 해당된다고 볼 수 없고 공유물의 관리행위에 불과하기에 피청구인이 이 사건 신청을 공유물의 변경행위로 보아 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 하였다. 다) 또한, 청구인은 공유 건축물의 사용승인신청 행위가 관리행위라는 법제처 질의회신과 집합건물법 제15조에 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단 집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정 하도록 되어 있다고 첨언 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가)“건축물의 용도”란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다(「건축법」 제2조제1항제3호). 건축법에서 건축물의 용도를 분류하는 주된 목적은 건축물의 용도에 따른 건축허가요건을 정하기 위한 것이나, 부수적으로 이를 기준으로 사후적인 용도변경을 통제하기 위한 목적을 가지고 있다. 나) 청구인은 이 사건 건물부분의 용도변경은 단순히 공부상 건축물의 용도만을 변경 하고자 하는 것이고 건축물의 용도변경은 건축물을 활용할 수 있는 수많은 용도 중의 하나를 선택하는 행위일 뿐 건축물의 모습을 본질적으로 변경하는 것이 아니라고 하였으나, 대법원은 건축물의 용도에 대해“구 「건축법」(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조제4항의 규정은 건축물의 소유자에게 건축물대장의 용도변경 신청권을 부여한 것이고, 한편 건축물의 용도는 토지의 지목에 대응하는 것으로서 건물의 이용에 대한 공법상의 규제, 건축법상의 시정명령, 지방세 등의 과세대상 등 공법상 법률관계에 영향을 미치고, 건물 소유자는 용도를 토대로 건물의 사용·수익·처분에 일정한 영향을 받게 된다. 이러한 점 등을 고려해 보면, 건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있다.”고 판시(대법원 2009. 1.30.선고 2007두 7277 판결) 하였다. 다) 위 판결과 같이 건축물의 용도는 건물의 이용에 대한 공법상의 규제 및 건물의 사용·수익·처분 등 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있기에, 이러한 건축물의 용도를 변경하는 것은 건축물의 공법관계 및 재산권 행사에 있어 사실상의 중요한 변경을 가져오는 행위이므로 피청구인은 이 사건 건물부분과 같이 용도변경신고 건물이 공유물인 경우 건축물 용도변경은 「민법」 제264조의 공유물의 변경이라고 판단하고 공유자 전원의 동의 없이 청구인이 한 용도변경신고를 반려한 것이다. 라) 청구인은 공유물 관리의 사례로 사용승인신청 행위가 관리행위라는 법제처 질의회신을 들고 있는데, ○○지방법원에서는“건축법상 사용승인은 강학상 준법률행위적 행정행위의 일종인 확인행위에 해당되어 허가나 신고와는 법적 성질이 전혀 다른 점 한편, 건축법상 건축물의 용도변경은 허가를 받거나 신고를 하고 해야 하는 행위라는 점에서 사용승인과는 다르고 건축행위와는 같다.”(○○지방법원 2012. 4. 19. 선고 2011구합15689 판결)(을 제7호증)라고 판시한바 있다. 이처럼 건축허가를 받아 사용승인을 신청한 건축물이 공유물인 경우 사용승인신청을 공유물의 관리로 볼 수 있을 것이나, 위의 판결과 같이 건축물 용도변경은 건축행위와 같기에 건축행위인 용도변경을 공유물의 관리라고 볼 수는 없을 것이다. 한편, 법체처에서는“여러 사람이 공유지분으로 소유하는 시설물의 부설주차장 용도변경 신청을 공유자 일부가 하는 경우에는 공유자 전원의 동의가 있어야 합니다.”라고 질의회신(안건번호 법제처 09-0234)을 하였다. 마) 또한, 청구인은 집합건물법 제15조의 공용부분의 변경에 관한 결의규정을 들어, 이 사건 건물부분은 청구인이 의결 정족수를 넘는 소유권을 갖고 있기에 청구인의 용도변경신고는 처리 되어야 한다고 주장하나, 이 사건 건물부분은 공유물이지 집합건물법에 의한 공용부분이 아니기에 청구인의 주장은 이 사건과는 관련이 없다고 할 것이다. 3) 결론 청구인 주장과 같이 이 사건의 쟁점은 공유 건축물의 용도변경신고행위가 「민법」 제264조(공유물의 처분, 변경)에 해당하는지 아니면 제265조(공유물의 관리, 변경)에 해당하는지 여부인데, 위의 판례 및 법제처 질의회신에서 살펴본 바와 같이 건축물 용도변경신고는 건축물의 소유자가 하는 것인데 건축물의 용도변경은 건축물의 공법상 법률관계 및 소유자의 재산권 행사에 중요한 변경을 가져오는 행위이며, 용도변경의 법적 성격이 건축행위의 하나임 등을 종합적으로 고려할 때 공유 건축물의 용도변경은 「민법」 제264조 규정에 의한 공유물의 변경에 해당한다고 봄이 타당할 것이다. 따라서 피청구인이 한 이 사건 용도변경신고 반려처분은 적법한 처분이라 할 것이며, 청구인이 용도변경신고를 공유물의 관리로 보고 신청한 이 사건 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 【보충서면 1】 4) 청구인의 주장 가) 용도변경신청은 공유물의 사용·수익(임대행위)에 부수되는 행위이기에 이는 공유물의 관리행위 범주에 속한다. 나) 이 사건 용도변경신청은 공유물의 현재 용도(판매시설)를 제2종 근린생활시설(학원)로 변경하여 사용·수익 방법을 행정적으로 적법하게 만드는 개량행위이기에, 이는 관리행위에 속한다. 다) 용도변경 자체는 건축행위의 성격을 가졌다고 볼 수 없고, 법제처의“여러 사람이 공유지분으로 소유하는 시설물의 부설주차장 용도변경신청을 공유자 일부가 하는 경우에는 공유자 전원의 동의가 있어야 한다”는 질의회신은 건축주(공유자들)에게 공법상 부설주차장처럼 공유물 용도의 유지책임을 지고 있는 경우에 한하여 타탕하고, 이 사건 용도변경신청과는 관련 없는 질의회신이다. 5) 이 사건 처분의 적법성 가) 청구인의 주장과 같이 공유물의 임대행위가 관리행위에 속하는 것은 사실이라 할 것이나, 공법인 건축법의 제정 목적(이 법은 건축물의 대지·구조·설비 기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로서 공공복리의 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 법 제1조)과 이와 같은 목적을 달성하기 위해 용도변경 규제에 관한 규정(건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. 법 제19조)을 두고 있음을 고려할 때 청구인의 「건축법」(공법) 제19조 규정에 의한 용도변경신청이 민법(사법)에 속한 임대행위에 부수되는 행위라는 주장은 전혀 이유 없다. 나) 이 사건 용도변경신청은 개량행위의 부수행위로서 관리행위의 범주에 속한다는 청구인의 주장은 위에서 살펴본 바와 같이, 공법인 「건축법」 제19조의 용도변경에 관한 규제 규정이 사법(민법)에 부수되거나 종속되는 것이 아니기에, 이 또한 전혀 이유 없다. 다) 청구인은“용도변경에 허가나 신고를 필요로 하는 이유는 그러한 용도가 건축허가나 신고 당시 제시된 용도였기 때문에 그 변경에도 허가나 신고를 요한 것뿐이지 그렇다고 하여 용도변경 자체가 건축행위의 성격을 가졌다고 볼 수는 없는 것이다.”라고 하였으나 이는 용도변경의 법적 성질을 잘못 이해하고 주장하는 것이다. 「건축법」 제19조의 용도변경은 건축허가 및 사용승인을 받은 건축물을 전제로 그 건축물의 기존 용도를 포기하고, 새로운 용도의 건축물로 변경하는 행위를 말하는 것으로서, 기존 건축물이 가지고 있는 중요한 요소(용도)를 변경시켜 실제로는“새로운 용도”의 건축물을 만들어 내는 것이라는 점에서 신축과 유사한 효과와 같다. 따라서 용도변경을 허용하는 절차에서는 마치 새로운 용도의 건축물을 처음 건축(신축)하는 것처럼 새로운 용도를 기준으로 모든 허가요건이 다시 심사된다. 라) 주차장은 건축법상 건축물의 부속용도(법 시행령 제13호나목, 라목)로서 건축물의 주된 용도와 규모에 따라 주차장법에 의거 설치 대수가 결정되는데, 법제처의 질의 회신은 설치된 부설주차장이 설치기준을 초과할 때 초과 주차장의 용도변경신청을 주된 용도의 건축물(시설물)의 공유자 전원이 하여야 한다는 것이다. 이와 같이 건축물의 부속용도인 부설주차장의 용도변경신청에 시설물의 공유자 전원의 동의가 있어야 한다면, 당연히 시설물(건축물)의 주된 용도변경 신청에도 공유자 전원의 동의가 있어야 할 것이다. 【보충서면 2】 6) 이 사건 처분의 적법성 가) 법제처의 질의 회신은 공유지분으로 소유하는 시설물의 부설주차장에 주차장 설치기준을 초과하는 주차장이 있을 경우 다른 용도로 변경이 가능한데 그 초과 주차장의 용도변경 신청을 공유자 전원이 하여야 한다는 것이고, 한편 공법상 의무위반으로 제재를 받는 위법한 용도변경은 공법(건축법, 주차장법 등)상의 허가나 신고 없이 무단으로 용도를 변경하여 사용하는 경우이다. 나) 그러나 청구인은 공유 시설물의 초과 주차장을 과반수의 지분을 가진 공유자가 일방적으로 용도변경 하여 버릴 경우 이를 위법한 용도변경이라고 하였는데, 이는 공유자들의 공유물(부설주차장) 용도의 유지·관리 책임을 말하기 위해 한 것으로 보이나 위에서 언급한 바와 같이 위법한 용도변경은 공법상 허가나 신고 없이 용도를 변경하여 사용하는 것을 말하는 것이지 과반수 지분을 가진 공유자가 일방적으로 용도변경 신청을 하는 것 자체가 공법상 위법한 것이 아니라 할 것이며, 초과 주차장의 유지·관리 책임은 주차장 용도변경 허가신청 및 허가를 통해 없어짐을 간과한 것이라 할 것이다. 다) 또한, 청구인은 그러한 위법한 용도변경으로 용도변경에 동의하지 아니한 공유자가 공법상 의무위반으로 제재를 받게 되는 부당한 결과를 가져 온다고 하였는데, 이 역시 과반수 지분을 가진 공유자가 일방적으로 용도변경 신청을 하는 것 자체가 공법상 위법한 용도변경이 아니며, 설령 초과 주차장에 대해 공유자 중 일부가 용도변경 허가를 신청하여 다른 용도로 용도변경 허가되면 유지·관리 책임이 없어지는 것이기에 청구인의 말처럼 용도변경에 동의하지 않은 다른 공유자가 공법상 의무위반으로 제재를 받는 경우는 있을 수 없다. 라) 아무튼, 법제처의 질의회신과 같이 공유지분으로 소유하는 시설물(건축물)의 부속(부설)용도인 부설주차장의 용도변경신청에 시설물의 공유자 전원의 동의가 있어야 한다면, 마땅히 시설물의 주된 용도변경 신청에도 공유자 전원의 동의가 있어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14.> 1. 허가 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군(施設群)에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 2. 신고 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 ③ 제4항에 따른 시설군 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 1. 14.> ④ 시설군은 다음 각 호와 같고 각 시설군에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 5. 영업시설군 7. 근린생활시설군 【건축법 시행령】 제14조(용도변경) ⑤ 법 제19조제4항 각 호의 시설군에 속하는 건축물의 용도는 다음 각 호와 같다. 5. 영업시설군 가. 판매시설 나. 운동시설 다. 숙박시설 라. 제2종 근린생활시설 중 다중생활시설 7. 근린생활시설군 가. 제1종 근린생활시설 나. 제2종 근린생활시설(다중생활시설은 제외한다) 【건축법 시행규칙】 제12조의2(용도변경) ①법 제19조제2항에 따라 용도변경의 허가를 받으려는 자는 별지 제1호의4서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 (변경)허가 신청서에, 용도변경의 신고를 하려는 자는 별지 제6호서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 (변경)신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. 1. 용도를 변경하려는 층의 변경 후의 평면도 2. 용도변경에 따라 변경되는 내화ㆍ방화ㆍ피난 또는 건축설비에 관한 사항을 표시한 도서 ② 허가권자는 제1항에 따른 신청을 받은 경우 용도를 변경하려는 층의 변경 전의 평면도를 확인하기 위해 행정정보의 공동이용을 통해 건축물대장을 확인하거나 법 제32조제1항에 따른 전산자료를 확인해야 한다. 다만, 신청인이 행정정보의 공동이용의 확인에 동의하지 않거나 행정정보의 공동이용 또는 전산자료를 통해 평면도를 확인할 수 없는 경우에는 해당 서류를 제출하도록 해야 ③ 법 제16조 및 제19조제7항에 따라 용도변경의 변경허가를 받으려는 자는 별지 제1호의4서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 (변경)허가 신청서에, 용도변경의 변경신고를 하려는 자는 별지 제6호서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 (변경)신고서에 변경하려는 부분에 대한 변경 전ㆍ후의 설계도서를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)해야 한다. <신설 2018. 11. 29.> ④ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 및 제3항에 따른 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 (변경)허가 신청서를 받은 경우에는 법 제12조제1항 및 영 제10조제1항에 따른 관계 법령에 적합한지를 확인한 후 별지 제2호서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 허가서를 용도변경의 허가 또는 변경허가를 신청한 자에게 발급하여야 한다. ⑤ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항 또는 제3항에 따른 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 (변경)신고서를 받은 때에는 그 기재내용을 확인한 후 별지 제7호서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 신고필증을 신고인에게 발급하여야 한다. ⑥ 제8조제3항 및 제4항은 제4항 및 제5항에 따라 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 허가서 또는 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 신고필증을 발급하는 경우에 준용한다. <개정 2018. 11. 29.> 【민법】 제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익) 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다. 제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다. 【집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률】 제1조의2(상가건물의 구분소유) ① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하“구분점포”라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. 1. 구분점포의 용도가「건축법」제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것 2. 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설(이하 "판매시설등"이라 한다)의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것 3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것 4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것 ② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제15조(공용부분의 변경) ① 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제38조제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정할 수 있다. 1. 공용부분의 개량을 위한 것으로서 지나치게 많은 비용이 드는 것이 아닐 경우 2.「관광진흥법」제3조제1항제2호나목에 따른 휴양 콘도미니엄업의 운영을 위한 휴양 콘도미니엄의 공용