우사 건축신고 불가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○면 ○○리 ○○○-○○번지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)의 소유자로써, 2017. 9. 15. 이 사건 신청지에 한우 사육을 위한 우사 건축신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하였다. 이에 피청구인은 2017. 9. 22. 이 사건 신청지가 인근 주민들로부터 축사 운영에 따른 악취 등의 집단민원이 발생하였던 지역임을 사유로 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제3조 및 별표 1.에 의거, 우사 건축신고 불가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 1이 사건 조례 제3조제1항에 따른 고시 조항 “별표 1”에서는 가축사육 상대제한구역을 전부제한구역 및 주거 밀집지역 경계로부터 가축분뇨 배출시설 부지경계선과 가장 가까운 직선거리로 비육우·말·사슴·양 200m 이내 지역으로 규정하면서, 비고 제1항에서 ‘주거 밀집지역’이란 주택 및 음식점이 5호 이상 밀집한 지역을 말하며 주택 간의 거리는 대지 경계선으로부터 50m 이내를 말한다고 규정하면서, 기타제한구역으로 인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역을 규정하고 있다. 1청구인은 2017. 9. 15. 피청구인에게 ○○시 ○면 ○○리 ○○○-○○번지 답 1,617㎡ 지상에 총 건축면적 529.2㎡(①우사 332㎡,100.43평, ②퇴비사 131.2㎡,3,968평, ③관리사 및 창고 66㎡,19.96평)인 한우사육을 위한 축사를 신축하기 위하여 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가 신청 및 가축분뇨배출시설설치신고 등을 포함하여 복합민원의 형태로 이 사건 신고를 하였다. 1피청구인은 청구인이 “신청지 내에 축사를 신축하고자 하는 사항으로 동 축사를 건립·운영 시 악취 등으로 인하여 주거환경에 많은 피해가 발생하는 것으로 지역주민으로부터 축사건립 반대에 따른 집단민원을 제기하고 있어”, “「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 제3조제1항에 의한 가축사육제한구역 중 전부제한 또는 일부제한 구역에는 적합하나, 동 지역이 인근 주거 밀집지역의 주민들로부터 집단민원이 발생하여 축사 건축이 불가 처분되었던 지역으로 동 조례 ‘별표 1’에 의거, 건축신고서에 대하여 처리할 수 없다”고 불가처분 하였다. 1피청구인은 2016. 4. 20. 이 사건 신청지와 바로 인근 운암마을 앞 직선거리 약 281m 지점의 토지인 ○○시 ○면 ○○리 ○○-○○번지의 토지상에 이 사건 청구인 신청보다 5.36배나 규모가 큰 한우축사(건축면적 2,838.91㎡(청구인 건축신고 면적은 529.2㎡))의 건축을 허가한 바 있다. 2) 이 사건 처분의 위법 부당성 가) 위임한계를 일탈한 무효인 고시 조항에 근거한 이 사건 처분은 위법 - 이 사건 고시 조항은 상위법령의 위임한계를 벗어나고, 과잉금지 원칙에도 위배됨 가) 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 「가축분뇨법」이라 한다) 제8조제1항제1호는 “시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질 보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있다”고 규정하면서, 각 호로 “주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호), 수도법 제7조의 규정에 따른 상수도보호구역, 환경정책기본법 제38조에 따른 특별대책지역 및 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역(제2호), 환경정책기본법 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역(제3호)”를 들고 있고(이하 「가축분뇨법」 제8조제1항 본문과 각 호의 통틀어 ‘위임조항’이라 한다), 제3항에서는 “시장·군수·구청장은 제1항에 따라 지정·고시한 구역(이하 ‘가축사육제한구역’이라 한다)에서 가축을 사육하는 자에게 축사의 이전, 그 밖에 위해 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있다”고 규정하고 있다. 가) 그 위임에 따라 이 사건 조례는 「가축분뇨법과 가축분뇨의 자원화 및 이용촉진에 관한 규칙」에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하여 축산업 발전 및 시민보건향상과 환경보전을 목적으로 제정되어(제1조), 제3조제1항에서 가축사육제한에 관하여는 “제8조제1항에 따라 주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전 등을 위하여 가축사육을 제한하는 구역의 범위는 별표 1과 같다.”고 규정하면서, 제4항에서 “시장은 다음 각 호에 해당하는 경우에 가축사육제한구역을 지정하거나 변경하고 해당구역을 고시하여야 하며 해제의 경우도 다음과 같다. 제1호. 환경부장관 또는 도지사가 수질 및 수생태계 보전에 위해가 발생되거나 발생될 우려가 있다고 판단하여 가축사육제한구역으로 지정 고시하도록 요청한 경우, 제2호. 별표 1 가축사육제한구역의 변경이 있는 경우, 제3호. 기타 시장이 지정 고시한 구역의 변경이 필요하다고 인정되는 경우”(이하 ‘이 사건 조례 조항’이라 한다)라고 규정하고 있다. 가) 나아가 ‘이 사건 조례 조항’의 위임에 따라 이 사건 조례 제4조 “별표 1”에서는 ①‘전부제한구역’은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조에 따른 도시지역 중 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역(개발제한구역 제외), 「수도법」 제7조에 따른 상수원 보호구역을, ②‘일부제한구역’은 전부제한구역 및 주거 밀집지역 경계로부터 가축분뇨 배출시설 부지경계선과 가장 가까운 직선거리로 젖소 300m 이내 지역, 비육우·말·사슴·양 200m 이내 지역, 돼지·닭·오리·메추리 400m 이내 지역, 개 800m 이내 지역으로, ③‘기타제한구역’은 인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역을 가축사육제한지역으로 정하고 있다(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 한다). 가) 위 위임조항은 문언상 「가축분뇨법」 제8조제1항 각 호에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역으로서 일정한 구역의 지정과 그 구역에서 가축사육의 제한에 관한 사항을 지방자치단체의 조례로 규율하도록 위임하는 취지이다. 이에 따라 조례에서 규율할 내용은 그 구역 지정의 세부기준은 물론, 그 밖에 구역 지정의 방법과 절차, 그 구역 내에서 가축 사육의 제한과 해제 등이 포함된다고 할 것인데, 이 사건 조례 제3조제4항은 피청구인으로 하여금 가축사육의 제한이나 그 해제 등 구체적 처분에 앞서 가축사육제한구역을 미리 지정하여 고시하도록 규정함으로써 그 구역의 지정 시기와 방법을 규정하는 한편, 별표 1 가축사육제한구역의 변경이 있는 경우(제2호), 기타 시장이 지정 고시한 구역의 변경이 필요하다고 인정되는 경우(제3호)에는 그 지정된 구역 내에서 가축 사육을 절대적으로 금지하지 아니하고, 가축사육제한구역을 지정하거나 변경 또는 해제하고 해당 구역을 고시한다는 가축사육제한구역의 의미와 효력 및 변경방법을 구체적으로 규정하고 있고, 시장으로 하여금 그 허가를 할 때는 주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전 등에 위해를 끼칠 우려가 있는지 여부를 조사하는 등의 세부절차도 규정하고 있다. 가) 그런데, 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 말하는 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계나 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요하고(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조), 또한 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지 원칙에 반할 뿐 아니라 위임명령의 제정형식에 관한 수권법의 내용을 변경하는 것이 되므로 허용되지 아니한다 할 것이나 위임받은 사항에 관하여 대가를 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다고 할 것(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌라1 전원재판부 결정 참조)이지만, 이러한 법리가 조례가 「지방자치법」 제22조 단서에 따라 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 법률로부터 위임받은 후, 이를 다시 지방자치단체장이 정하는 ‘규칙’이나 ‘고시’ 등에 재위임하는 경우에도 마찬가지로서, 그러므로 피청구인의 이 사건 조례 조항에 의한 고시[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]가) 다시 말해서, 이 사건 조례 조항의 효력과 별개로 피청구인이 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 고시 조항(이 사건 조례 제3조제1항 “별표 1”)은 가축분뇨법의 위임조항 및 이 사건 조례 조항의 순차적 위임에 따라 가축사육제한구역의 실질적 기준을 정한 행정규칙이므로, 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한도 내에서만 그 법령의 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다. 가) 따라서 가축분뇨법의 위임조항이 가축사육제한구역의 실질적 기준의 대강을 정하면서, 제한구역 설정의 목적을 ‘지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전’으로, 그 대상지역을 ‘주거 밀집지역, 상수원보호구역 등 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역’으로 각 규정하고 있는 이상, 이 사건 고시에서 정한 가축사육제한구역의 지정 기준도 위임조항의 이러한 규정 취지에 부합하여야 한다. 가) 하지만 피청구인은 이 사건 고시 조항에서 가축사육의 ‘기타제한구역’의 기준으로 정한 “인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역”은 이 사건 조례 제3조제1항의 위임 고시 조항에서 가축사육제한지역(절대제한지역, 상대제한지역)의 범위와 사육하는 가축의 종류와 수량 내지는 축사의 규모[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]], 주변 환경 등을 고려하지 않고 위임명령의 한계를 불문하고 일률적으로 ‘주민집단민원이라는 이유로 망라하고 있을 뿐 아니라, 그 어떤 지역도 주민들의 반대민원만 있으면 「가축분뇨법」과 「토지이용규제 기본법」의 가축사육제한구역 지정 및 고시(지형도면등)의 입법목적과 배치되는 국민의 재산권을 제한하는 규정으로서 모든 지역을 가축사육제한구역으로 정하고 있는 바와 다름없다. 가) 그러므로, 이는 지역주민의 생활환경보전이나 상수원의 수질보전과 관련이 있다고 보기 어려우므로 앞서 본 위임조항의 제한구역 설정 목적에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 이 사건 조례의 고시 조항인 ‘기타제한구역’의 사유(인근 주거 밀집지역 주민들로부터 집단민원이 발생하는 지역)는 「가축분뇨법」의 위임조항이 제한구역으로 예정한 주거 빌집지역, 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역 중 어디에도 포섭된다고 볼 수 없다. 결국 ‘이 사건 고시 조항’은 위임조항에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 부당하게 확장한 것이어서 그 위임의 한계를 일탈하였으므로 무효이다. 가) 더욱이, ‘이 사건 고시 조항’은 주민 집단민원이라는 이유만으로 예외없이 가축사육제한구역으로 지정하고 있는 것이어서 「가축분뇨법」의 입법목적상 불필요한 제한이라고 볼 수 있는 점, 이러한 지역에 대하여는 가축사육의 신규허가가 제한됨은 물론 「가축분뇨법」에 따라 언제든지 주민의 집단민원이 발생하면 기존에 운영 중인 축사 등의 이전명령 및 그에 불응할 경우 형사처벌까지 가능하게 되므로(제8조제2항, 제50조제1호), 주민의 영업의 자유(헌법 제37조)나 재산권(헌법 제23조)[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]를 과도하게 침해할 수 있는, 즉 정부의 규제정책과 법률상으로 허용(「가축분뇨법」 등에서 위임한)하는 것을 정해준 그 이외의 것들은 하지 못하도록 하는 한계를 넘어서 “누구든지 주민민원이 발생할 경우에는 절대로 하지 마라!”는 그 제한범위와 기준이 불분명한 새로운 포지티브(positive) 규제인 점에 비추어 피청구인의 이 사건 고시 조항의 목적의 정당성은 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법 제37조제2항이 보장하는 기본권 제한의 과잉금지원칙(비례의 원칙)에도 위배된다. 가) 전국 지방자치단체의 가축사육제한구역 지정 사례에 대하여 살펴보면, 피청구인 지자체를 제외한 전국 농산어촌 131개 지방자치단체의 가축사육제한 조례 ‘가축사육제한구역(지역)’ 조항에 따른 고시(행정규칙) 조항(“별표”)에 지정된 가축사육제한구역은 대별하여 ‘절대제한구역’과 ‘상대(일부)제한구역’의 2종으로 구분하여 지정하고 있으며, 단지 경기도 안산시의 경우 구「안산시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」[(전문개정) 2009. 10. 16. 조례 제1501호] 제3조(제한지역외 지역)에서 “제2조에 따른 가축사육제한지역 외의 지역일지라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가축사육을 제한할 수 있다. 1. 가축사육제한지역 경계로부터 100m 이내 지역, 2. 주거 밀집지역으로서 축산장려가 부적합한 지역, 3. 인근 주민의 공중 위생상 현저한 위해가 발생할 우려가 있다고 인정되는 지역”이라고 ‘기타제한구역’을 지정하였다가, ‘제한구역외의 지역의 제한’ 조항은 상위 법령에 불부합하여 관련 조례의 조항을 2017. 11. 20. 안산시 조례 제2136호로 삭제 조치하였다. 가) 그런데 유달리 피청구인만 이를 주민집단민원을 이유로 하는 ‘기타제한구역’을 지정하고, 「가축분뇨법」의 위임조항의 용어의 의미를 넘어 그 범위를 불분명하고 과도하게 확장함으로서 그 위임의 한계를 벗어나 자의적으로 합리적인 이유도 없이 불합리하게 적용하고 있다. 가) 따라서 이 사건 고시 조항은 상위법령의 위임한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 법규적 효력을 인정할 수 없어 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.[참조판례 : 대법원, 2015. 1. 15., 2013두14238] 나) 이 사건 조례 위임에 따른 고시는 상위 법령의 규정에 위배되어 위법 - 「토지이용규제 기본법」 제8조의 규정(지형도면등 고시)을 위배한 이 사건 고시 조항에 의한 이 사건 처분은 위법 [참조판례] [1] 대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122판결(공2012하, 1924) [2] 대법원 2016. 5. 12. 선고 2012두15838 판결 [3] 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25077 판결(공2012하, 1924) [4] 대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결(공1995하, 3935) 가) 먼저, 「토지이용규제 기본법」의 목적과 입법 취지 및 「토지이용규제 기본법」 제1조, 제2조제1호, 제3조, 제5조, 제8조제3항 및 제3항, 위 법 시행령 제7조제3항제1호의 내용 등에 비추어 보면, 「토지이용규제 기본법」이 ‘지역·지구 등’을 지정할 때 원칙적으로 지적이 표시된 지형도에 ‘지역·지구 등’을 명시한 도면(이하 ‘지형도면’이라 한다)을 작성·고시하도록 한 것은, 국민의 토지이용 제한 등 규제의 대상이 되는 토지는 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다. 따라서 지형도면의 작성·고시 절차를 거치지 않아도 되는 예외사유는 엄격하게 해석하여 해당 여부를 판단하여야 한다. 가) 한편, 「토지이용규제 기본법」에서 정한 ‘지역·지구 등’은 지역·지구·구역·권역·단지·도시·군계획시설 등 명칭에 관계없이 개발행위를 제한하거나 토지이용과 관련된 인가·허가 등을 받도록 하는 등 토지의 이용 및 보전에 관한 제한을 하는 일단의 토지로서 제5조각호에 규정된 것을 말하고(제2조제1호), 「가축분뇨법」 제8조에 따라 지정되는 ‘가축사육제한구역’은 위 ‘지역·지구 등’의 하나로 규정되어 있으며(제5조제1호 [별표]), 지방자치단체의 장이 ‘지역·지구 등’을 지정하는 경우에는 지형도면을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하고(제8조제2항 본문), 그 경우 ‘지역·지구 등’의 지정의 효력은 지형도면을 고시함으로써 발생한다고 규정되어 있다(제8조제3항 본문) 가) 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 지형도면을 작성·고시하지 아니할 수 있도록 되어 있고(제8조제2항 단서), 그 위임에 따라 「토지이용규제 기본법 시행령」 제7조제3항제1호는 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 예외사유로서, ‘지역·지구 등의 경계가 행정구역 경계와 일치하는 경우’[(가)목], ‘별도의 지정 절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우’[(나)목], ‘관계 법령에 따라 지역·지구 등의 지정이 의제되는 경우’[(다)목]을 규정하고 있다. 가) 위 나항과 다항에 관한 국민의 재산권인 토지이용규제를 위한 지형도면 등의 작성 등 고시에 관한 규정은 「지역·지구 등의 지형도면 작성에 관한 지침」(국토교통부 고시 제2015-882호, 2015. 11. 17.) 제5조(지형도면등의 작성 대상)에 매우 상세하게 규정하고 있다. 가) 「토지이용규제 기본법」은 토지이용규제의 투명성을 확보하여 국민의 토지이용상의 불편을 줄이고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), ‘지역·지구 등’의 지정과 운영 등에 관하여는 다른 법률의 규정이 있더라도 「토지이용규제 기본법」 제8조에 따르도록 하면서(제3조), ‘지역·지구 등’은 위 법 제5조 각 호에 규정된 것 외에는 신설할 수 없도록 하고 있으며(제5조), 이러한 「토지이용규제 기본법」의 목적과 입법 취지 등 관련 규정의 내용에 비추어 보면, 「토지이용규제 기본법」이 ‘지역·지구 등’을 지정할 때 원칙적으로 지형도면을 작성·고시하도록 한 것은, 국민의 토지이용 제한 등 규제의 대상이 되는 토지는 그 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다. 따라서 그 지형도면의 작성·고시 절차를 거치지 않아도 되는 예외사유는 엄격하게 해석하여 그 해당 여부를 판단하여야 한다. 가) 위와 같은 법리를 아래에서 보는 사정에 비추어 보면, 가축사육제한지역에 관한 이 사건 조례 조항의 내용이 그 자체로 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 예외사유에 해당하지 않는다. 가) ① 왜냐하면, 우선 이 사건 조례의 ‘위임 고시 조항’ 중 ‘기타제한구역’ 부분은 ‘인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역’이라는 규정만으로 그 규제지역의 범위가 분명하게 특정되기 어려울 것임이 명백하므로, 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 경우에 해당할 수 없다. 가) ② 한편, 이 사건 위임조항 및 이 사건 조례 조항에 따라 지정되는 ‘가축사육제한지역’의 범위는 이 사건 고시 조항 “별표 1”의 ‘기타제한구역’은 ‘일부제한구역’인 전부제한구역 및 주거 밀집지역 경계로부터 가축분뇨 배출시설 부지경계선과 가장 가까운 직선거리로 젖소 300m 이내 지역, 비육우·말·사슴·양 200m 이내 지역, 돼지·닭·오리·메추리 400m 이내 지역, 개 800m 이내 지역의 범위와 일치하지 않는 데다가, 토지소유자 등 토지이용자로서는 기존에 고시된 ‘일부제한구역’의 지형도면만으로 해당 토지가 ‘기타제한지역’에 속하는지 여부 등을 명확히 알기도 어렵다. 가) ③ 즉, 이 사건 조례 조항만으로는 주민 집단민원 발생지역이 인근 인구 밀집지역으로부터 일정거리 이내를 측정하는 기준 지점이 어디인지를 알 수가 없고, 가축의 종류별로 그 거리가 다르게 규정되어 있어 그 ‘기타제한지역’의 범위를 분명하고 명확하게 공지할 필요가 있는 점 등을 감안하면 더욱 그렇다. 가) ④ 그러므로 위임명령의 한계를 벗어나거나 「헌법」 제37조가 보장하는 기본권 제한의 과잉금지원칙(비례의 원칙)에도 위배되는 점을 차치하고서라도, 이 사건 조례 조항에 따른 가축사육제한지역 중 세 번째 항목인 ‘기타제한구역’의 지정의 효력이 발생하기 위해서는 지형도면 등의 고시가 있어야 하므로, 이 사건 피청구인은 그 지형도면 등을 고시하였다는 인정할 자료가 없다는 점으로 보아 이 사건 처분 사유는 위법하다. 가) 이상 살펴본 바와 같이, 이 사건 조례에 따른 가축사육제한지역 지정의 효력이 발생하기 위해서는 지형도면의 고시가 있어야 하는데, 그 고시가 없어 이 사건 처분은 위법하다.[참조판례 : 대법원, 2017. 4. 7., 2014두37122] 다) 이 사건 처분은 평등의 원칙에도 위배됨 - 피청구인은 이 사건 고시 조항 중 ‘기타제한구역’(구 조례 - 2015. 6. 1. 조례 제745호 - “별표 1”은 제한구역 “5. 인근 집단주거지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역”)의 자의적 적용으로 차별함 가) 피청구인은 2016. 4. 20. 이 사건 신청지와 바로 인근 운암마을 앞 직선거리 약 281m 지점의 토지인 ○○시 ○면 ○○리 ○○-○○번지의 토지상에 청구인보다 5.36배 큰 규모의 건축면적 2,838.91㎡(청구인의 건축면적은 592.2㎡임) 규모의 축사(한우를 허가한 바 있다. 가) 행정작용에 있어서 헌법 차원으로 고양되어 있는 법원칙으로서의 평등원칙이 적용되는 것은 자명한 결과이다. 평등원칙의 내용은 ‘자의의 금지(willk?rverbot), 바꿔말하면 합리적 근거가 없는 (따라서 불합리한) 차별은 허용되지 않는다는 데 있다. 우리 헌법재판소도 「헌법 제11조제1항의 평등의 원칙은 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적·실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 반한다.」[헌재 1999. 7. 22. 선고, 98헌바14 결정]라고 판시하고 있듯이, 따라서 행정청은 행정작용에 있어 특별한 합리적 사유가 없는 한 행정의 상대방인 국민을 차별해서는 안 되며, 불합리한 차별은 평등원칙을 위반한 것으로 위헌·위법이란 법적 평가와 제재를 면치 못할 것이다. 가) 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 단순히 합리적인 이유의 존부가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별 간 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상 간 사실상 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형 관계가 이루어져 있는지를 심사하여야 하는 바, 2016. 4. 20. 청구인의 축사규모보다 5.36배나 큰 한우축사를 이 사건 신청지 인근에 허가한 점에 비추어 이 사건 처분은 차별을 정당화하는 어떠한 합리적인 이유도 내세울 수 없다 할 것이어서, 이 사건 처분은 평등의 원칙에도 반한다. 3) 결론 3) 피청구인의 이 사건 처분의 법적근거와 사정이 위와 같다면, 이 사건 조례 조항에 따른 고시 조항 “별표 1”에 의한 가축사육제한구역 중 ‘기타제한구역’은 상위 법령의 위임명령의 한계를 일탈하여 「헌법」 제75조가 규정한 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되어 법규적 효력이 없고, 그러므로 이에 근거하여 「헌법」 제23조와 제37조에 보장된 청구인의 영업의 자유와 재산권을 과도하게 침해한 점은 과잉금지원칙에 위배되며[대법원, 2015. 1. 15., 2013두14238], 더욱이 이 사건 조례의 고시 조항은 「토지이용규제 기본법」 제8조의 목적과 입법취지에 따라 가축사육 ‘기타제한구역’ 지정의 효력이 발생하기 위해서는 지형도면의 고시가 있어야 하는데 그 고시가 없어 이 사건 처분은 위법하다[대법원, 2017. 4. 70, 2014두37122]. 3) 아울러, 이 사건 신청지 인근 운암마을 앞 ○○시 ○면 상수로 ○○-○○번지의 토지상에 축하(한우)를 청구인보다 5.36배 규모가 큰 축사 허가를 하고, 도리어 규모가 작은 청구인 건축허가 신청에 대한 불가처분은 특별한 합리적 사유가 없는 불합리한 차별로서 「헌법」 제11조가 보장하는 법 앞에서의 평등의 원칙에도 반한다. 3) 그렇다면, 이 사건 고시 조항은 불분명한 근거로 과도하게 규제함으로서 새로운 입법이 되어 위임명령의 한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 법규적 효력을 인정할 수 없고, 그리고 지형도면의 고시 효력이 없는 이에 근거한 피청구인의 이 사건 처분은 위법하고 또한 평등의 원칙에도 반하므로 위법하여 취소되어야 마땅하므로, 인용 재결 하여 주시기 바란다. 4) (보충) 피청구인의 ‘해당 조례가 무효라는 주장에 대한 답변’에 대한 반박 피청구인은 이 사건 조례가 법원에서 유효임을 전제로 판단받은 적도 있으므로 무효라고 주장하는 것은 타당하지 않다고 주장한다. 가) 이 사건 신고는 비육우(한우) 가축 사육을 하기 위한 것이고, 주거 밀집지역(주택간의 거리 대지경계선에서 50m 이내 5호 이상 밀집지역)과의 직선거리로 200m이내 지역의 경우에는 가축사육 제한을 받지 않는 경우로서, 종전의 돼지 사육 직선 거리 400m이내의 지역의 일부 제한구역의 규정과 축종의 차이와 사육환경 등 그 판결이유 에서 판단된 사실인정, 법규의 해석·적용, 항변, 선결적 법률관계 등이 다르다. 나) 상급심재판의 기속력은 「법원조직법」 제8조에 따라 당해사건에 관하여 하급심을 기속하는 것이며, 기판력의 본질은 당사자 사이의 실체법상의 권리관계를 변동하는 효력으로 서 제3자에게는 미치지 않는다(민사소송법 제218조 제1항). 즉 기판력제도는 국가의 재 기관이 당사간의 법적 분쟁을 공권적으로 판단한 것에 기초한 법적 안정성에서 유래된 것이나, 판결의 내용에 묵과할 수 없는 중대한 흠이 내포되었을 때에는 구체적 타당성 앞에서 양보하여야 하며, 그것이 재심제도이다. 즉, 뒤에 동일사항이 문제되면 당사자는 그에 반하여 되풀이하여 다투는 소송이 허용되지 아니하며(不可爭), 어느 법원도 다시 재심사하여 그와 모순저촉되는 판단을 해서는 안 된다(不可反)는 계쟁 당사자와 법원을 규율하는 새로운 기준으로서의 구속력만을 가질 뿐이다. 기판력의 객관적 범위는 ‘판결이유에서 판단된 사실인정, 법규의 해석·적용, 항변, 선결적 법률관계 등에는 기판력이 미치지 않음이 원칙이다.’ 다시 말해서, 우리 대법원도 “확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포항된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라고 일관되게 판시하고 있다. 다) 따라서 피청구인의 답변은 그 이유가 없다고 할 것이다. 5) (보충) 피청구인의 답변서 나.항 ‘지형도면의 고시 조항은 예외규정에 해당한다”는 주장에 대하여, 피청구인은 이 사건 지형도면의 고시규정을 「토지이용규제 기본법 시행령」 제7조제3항제l호나목(“별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 지정되는 경우”)의 예외 규정이라고 주장하면서, 이 사건 조례는 “인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역”으로 규정되어, ‘즉 집단민원이 발생 하면 자연히 범위가 지정되는 경우이므로 지형도면의 고시는 필요하지 않다’고 주장하고 있다. 가) 그러나, 토지이용규제법령을 관장하는 국토교통부의 2016. 6. 14. “국토교통부의 주거밀집지역 1,000m 이내 ‘지형도면’ 고시 의무 질의회신”[국토교통부 의견12-0047, 회신일자 2012.2.24(충북도청)]에 대한 법령의 유권해석과 같이, 「토지이용규제 기본법」 위임조항(제2항, 제3항)이 가축사육 제한구역의 지역·지구 등을 지정하는 실질적 기준의 대강과 그 방법과 절차를 법률에 정하면서, 지방자치단체의 장이 지역·지구 등을 지정하는 경우에는 지형도면을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하고 지형도면 또는 지적도 등에 지역·지구 등을 명시한 도면을 고시하여야 하는 지역·지구 등의 지정의 효력은 지형도면 등의 고시를 함으로써 발생한다고 명확하게 규정하고 있고, ‘주거밀집지역과 1,000m이내(가축사육 상대제한구역)’의 범위를 임의로 지정하는 것은 같은 법 시행령 제1조제3항제1호나목에 의거 ‘별도의 지정절차 없이 법령 또는 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우에 해당되지 않는 것으로 판단된다고 하는 이상, 이 사건 조례 제3조제1항 [별표1]이 위임명령의 한계를 일탈하여 과도한 규제를 한 것 전국 지방자치단체) 중 피청구인이 유일하게 3가지 가축사육 제한구역(전부 제한구역과 일부 제한구역은 적법)을 규정하고 있는바, 어디까지나 “기타 제한구역”의 지정기준이나 방법·절차도 상위법령인 토지이용규제법에 정한 위임 조항의 이러한 규정에 부합하여야 한다.[판례 대법원 2017.4.7. 선고 2014두37122, 판결, 대법원 2015.1.15. 선고 2013두14238 판결 참조] 나) 「토지이용규제 기본법」에서 정한 ‘지역·지구 등’ 은 지역지구·구역·권역·단지·도시·군계획시설등 명칭에 관계없이 개발행위를 제한하거나 토지이용과 관련된 인가·허가 등을 받도록 하는 등 토지의 이용 및 보전에 관한 제한을 하는 일단의 토지로서 제5조 각 호에 규정 된 것을 말하고(제2조제1호), 「가축분뇨법」 제8조에 따라 지정되는 ‘가축사육 제한구역 ’은 위 ‘지역·지구 등’의 하나로 규정되어 있다(제5조제1호 [별표]-총 254종). 그리고 지방자치단체의 장이 ‘지역·지구 등’을 지정하는 경우에는 지적이 표시된 지형도에 ‘지역·지구 등’ 을 명시한 도면을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하고(제8조 제2항 본문), 그 경우 ‘지역·지구 등’의 지정의 효력은 지형도면을 고시함으로써 발생한다고 규정되어 있다(제8조제3항 본문). 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 지형도면을 작성·고시하지 아니할 수 있도록 되어 있고(「토지이용규제 기본법」 제8조제2항 단서), 그 위임에 따라 「토지이용규제 기본법 시행령」 제7조 제3항 제1호는 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 예외사유로서, ‘지역·지구 등의 경계가 행정구역 경계와 일치하는 경우’ [(가)목], ‘별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우’ [(나)목], ‘관계 법령에 따라 지역·지구 등의 지정이 의제되는 경우’ [(다)목]를 규정하고 있다. 다) 그런데, 피청구인의 이 사건 처분 주장의 요지는, 이 사건 조례 조항의 위임에 따라 가축사육 제한지역으로 “별표1”의 가축사육 상대제한구역은 전부 제한구역 및 주거 밀집지역 경계로부터 가축분뇨 배출시설 부지경계선과 가장 가까운 직선거리로 비육우·말·사슴 양 200m 이내 지역으로 규정하고 “비고” 제1항에서 “주거 밀집지역”이란 주택 및 음식점이 5호 이상 밀집한 지역을 말하며 주택 간의 거리는 대지 경계선으로부터 50미터 이내를 말한다고 규정하면서 기타제한구역으로 인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역을 규정하고 있으므로, 지형도변을 작성·고시하지 않아도 되는 위 예외사유 ‘(나)목’에 해당한다는 것이다. 라) 그러나, 「토지이용규제 기본법」은 토지이용규제의 투명성을 확보하여 국민의 토지이용상의 불편을 줄이고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고(제1조) ‘지역·지구 등’ 의 지정과 운영 등에 관하여는 다른 법률의 규정이 있더라도 「토지이용규제 기본법」 제8조에 따르도록 하면서(제3조), ‘지역·지구 등’은 그 법 제5조 각호에 규정된 것 외에는 신설할 수 없도록 하고 있다(제5조). 이러한 「토지이용규제 기본법」의 목적과 입법 취지 및 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 「토지이용규제 기본법」이 ‘지역·지구 등’을 지정할 때 원칙적으로 지형도면을 작성·고시하도록 한 것은, 국민의 토지이용 제한 등 규제의 대상이 되는 토지는 그 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있으므로, 따라서 그 지형도면의 작성·고시 절차를 거치지 않아도 되는 예외사유는 엄격하게 해석하여 그 해당 여부를 판단하여야 한다. 마) 위와 같은 법리를 아래에서 보는 사정에 비추어 보면, 가축사육 제한지역에 관한 이 사건 조례 조항의 내용이 그 자체로 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 예외 사유에 해당한다고 볼 수 없다. 왜냐하면, ① 우선, 이 사건 조례 조항의 위임 고시[별표1] 중 ‘일부 제한구역’의 경우를 보면, 전부 제한구역 및 주거 밀집지역 부분은 ‘그 경계로부터 가축분뇨 배출시설 부지 경계선과 가장 가까운 직선거리로 비육우 200m, 돼지 400m, 개 800m이내 등’이라는 규정만으로 그 규제지역의 범위가 분명하게 특정되기 어려울 것임이 명백하므로, 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 경우에 해당할 수 없다.(그래서, 피청구인은 물론 전국 시장·군수·구청장은 「토지이용규제 기본법」 제8조에 따라 지형도면을 고시하여 토지이용의 투명성과 명확성을 확보하고 있음) ② 한편, 이 사건 위임 조항 및 이 사건 조례 고시 조항에 따라 지정되는 가축사육 ‘기타 제한지역’의 ‘인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역’이라는 범위는 과연 ‘기타 제한구역’에 해당하는 토지가 어느 토지인지를 토지소유자 등 토지이용자로서는 이에 속하는지 여부 등을 명확히 알 수가 없다. 즉, 이 사건 조례 [별표1]고시 조항만으로는 집단민원이 발생하는 일정 거리 이내를 측정하는 기준지점이 어디인지 불분명하여 알 수가 없고, 가축의 종류별로 그 거리가 다르게 규정되어 있어 그 제한지역의 범위를 분명하게 공지할 필요가 있는 점 등을 감안하면 더더욱 그러하다. 바) 따라서, 「가축분뇨법」 제8조제1항 제1호, 「토지이용규제 기본법」 제2조제1호, 제3조, 제5조제1호 [별표], 제8조제2항 본문 제3항을 종합하여 보면 「가축분뇨법」에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구청장이 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여「토지이용규제 기본법」에서 정한 바에 따라 지형도변을 작성·고시하 여야 하고, 이러한 지형도변의 작성·고시 전에는 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 아니하는 것이다.[대법원I 2017. 5. 11.선고I 2013두10489 판결, 대법원 2017. 4. 7. 선고, 2014두37122 판결 참조] 사) 설령, 피청구인이 주장하는 바대로, 이 사건 조례 고시 조항에 따라 지정되는 가축사육 ‘기타 제한지역’의 범위가 ‘인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역’이라는 이유로 「토지이용규제 기본법 시행령」 제7조제3항제l호 나목의 지형도면 고시 예외규정에 해당한다고 하더라도, 「토지이용규제 기본법」 제6조의2(행위제한 강화 등에 대한 심의) 제1항에 따라 자치법규안을 입법예고하기 전에 행위제한을 신설 또는 강화하려는 경우에는 다음 각 호의 기준인 “1호) 지역·지역 등에서의 행위제한 강화 등이 다른 지역·지구 등과 균형을 유지할 것, 2호) 지역·지역 등에서의 행위제한 강화 등이 해당 목적 달성을 위하여 반드시 필요한 사항일 것, 3호) 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항”에 부합하는지에 대하여 제2항에 따라 “행위제한 강화 등 계획서”를 작성 제출하여 토지이용규제심의위원회의 심의를 국토교통부장관에게 요청하여 행위제한 강화 등이 부합하는지를 심의받아야 하는데도 이에 대한 절차도 없이 피청구인은 전국 지방자치단체에서 유일하게 토지이용규제법의 목적과 입법 취지 및 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 토지이용규제법이 지역·지구 등을 지정할 때 원칙적으로 작성·고시하도록 한 것은, 국민의 토지이용 제한 등 규제의 대상이 되는 토지는 그 내용을 명확히 공시하여 국민들의 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측 가능성과 투명성을 확보하려는데 있는데도 불구하고, ‘가축사육 기타제한구역’의 범위가 집단민원이 발생하는 지역으로 불명확하게 지정함에 따라 과연 어느 토지가 해당하는 지 여부를 토지이용자로서는 명확히 알 수 없도록 국민들의 토지이용을 불합리하고 과도하게 규제하고 있는 것이다. 아) 그리고, 전국 어느 기초지방자치단체에서도 피청구인과 같은 ‘집단민원 발생 ’을 이유로 한 ‘기타 제한구역’은 찾아 볼 수 없는데, 「토지이용규제 기본법」은 제8조(지역·지구등의 지정 등) 제1항 중앙행정기관의장이나 지방자치단체장의 장이 지역·지구등을 지정하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 주민의 의견을 들어야 하고, 다만, 다음 각호에 해당하는 경우로서, 제1호 “따로 지정 절차 없이 법령이나 자치법규에 따라 지역·지구등의 범위가 직접 지정되는 경우”에는 법 제8조제2항에 따라 중앙행정기관의 장은 지형도면을 관보에 고시하고, 지방자치단체의 장이 지형도변을 그 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하는데 이 경우는 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 작성·고시하지 아니하거나 지적도 등에 지역·지구 등을 명시한 도면을 작성하여 고시할 수 있다는 규정에 해당하고, 법 제8조 제8항의 규정은 중앙행정기관의장이나 지방자치단체장은 제2항에 따라 지형도면등의 고시를 하려면 관계 시장·군수 또는 구청장에게 관련 서류와 고시예정일 등 대통령령으로 정하는 사항을 미리 통보하여야 한다. 다만, 제2항 단서에 따라 지형도면을 작성·고시하지 아니하는 경우에는 지역·지구등을 지정할 때에 대통령령으로 정하는 사항을 미리 통보하여야 한다. 제9항은 제8항에 따라 통보를 받은 시장·군수·구청장은 그 내용을 국토이용정보체계에 등재하여 지역·지구 등의 지정 효력이 발생한 날부터 일반 국민이 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정한 법령의 문언상 피청구인이 주장하는 ‘「토지이용규제 기본법」 제8조제2항 단서에 따라 지형도면을 작성·고시하지 아니하거나’ 하는 주장과는 부합하지 않는다. 자) 즉, 법 제8조 제2항 단서에 따라 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장이 법 제8조제1항제1호에 해당하는 경우에 제2항의 규정에 따라 지형도면등의 고시를 하려면 관계 시장·군수 또는 구청장에게 관련 서류와 고시예정일 등 대통령령으로 정하는 사항을 미리 통보하여야 하고, 다만 제2항 단서에 따라 지형도면을 작성·고시하지 아니하는 경우에는 지역·지구등을 지정할 때에 대통령령으로 정하는 사항을 미리 통보하여야 한다는 규정으로서, 이는 피청구인이 주장하는 예외규정과는 다른 사항으로서, 이 사건 위임 조례 조항의 집단민원 발생지역을 ‘기타 제한구역’으로 지정한 조례의 고시 조항과는 문언상 명백하게 다른 규정이다. 차) 한편, 이 사건 고시는 「가축분뇨법」의 위임조항 및 이 사건 조례 조항의 순차적 위임에 따라 가축사육 제한구역의 실질적 기준을 정한 행정규칙이므로, 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한도 내에서만 그 법령의 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다. ① 따라서 위임조항이 가축사육 제한구역의 실질적 기준의 대강을 정하면서, 제한 구역 설정의 목적을 ‘지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전’으로, 그 대상지역을 ‘주거 밀집지역, 상수원보호구역 등 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역’으로 각 규정하고 있는 이상, 이 사건 고시에서 정한 가축사육 제한구역의 지정 기준도 위임조항의 이러한 규정 취지에 부합하여야 하며, 지형도면도 당연히 작성·고시하여야만 하는 것이다. ② 그런데, 이 사건 고시 조항에서의 집단 민원발생을 이유로 한 가축사육 기타 제한구역의 기준은 그 규정이 불명확하여 위임조항이 예정한 주거 밀집지역, 수질환경보전이 필요한 지역, 환경기준 초과지역 중 어디에도 포섭된다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 고시 조항은 위임조항에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 부당하게 확장한 것이어서 그 위임의 한계를 벗어난 것이다. ③ 더욱이, 이 사건 고시 조항은 ‘어떤 지역이라도 주민들이 민원만 제기하면 집단 민원이라는 이유만으로 예외 없이 가축사육 제한구역으로 지적하는 것이어서 「가축분뇨법」의 입법목적상 불필요하고 불확실한 제한이라고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 만약 이러한 지역에 대하여는 가축사육의 신규허가가 제한됨은 물론 「가축분뇨법」에 따라 기존에 운영 중인 축사 등의 이전명령 및 그에 불응할 경우 형사처벌까지 가능하게 되므로(제8조제2항, 제50조제1호) 주민의 영업의 자유나 재산권을 과도하게 침해할 수 있는 점 등에 비추어 기본권제한의 과잉금지원칙에도 위배된다고 할 수 있다. ④ 또한, 규제는 법률에 근거하여야 하며, 그 내용은 알기 쉬운 용어로 구체적이고 명확하게 규정되어야 하고, 행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수가 없으며(「행정규제기본법」 제4조), 그 규제에 있어서도 국가나 지방자치단체는 규제를 정하는 경우에도 그 본질적 내용을 침해하여서는 아니 되고, 규제의 대상과 수단은 규제의 목적 실현에 최소한의 범위 에서 가장 효과적인 방법으로 객관성·투명성 및 공정성이 확보되도록 설정되어야 하는 규제의 원칙(「행정규제기본법」 제5조)에도 반하여 이 사건 조례 조항의 순차적 위임 고시 조항의 “별표l” ‘기타 제한구역’은 상위 법령에 위법하여 그 효력이 없다. ⑤ 따라서 이 사건 고시 조항은 상위법령의 위임한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 법규적 효력을 인정할 수 없고, 이 사건 처분의 다른 법적 근거도 찾기 어려우므로, 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.[대법원 2017. 4.7 선고, 2014두 37122, 복합민원신정불허가처분취소 판결, 대법원 2015.1.15, 2013두14238, 건축불허가 처분취소 판결 참조] 카) 그러므로, 이 사건 조례에 따른 가축사육 제한한지역의 효력이 발생하기 위해서는 지형도면 등의 고시가 있어야 하고, 피청구인이 그 지형도면 등을 고시한 사실이 없다면 이 사건 처분 사유는 위법하고 피청구인은 「토지이용규제 기본법」의 ‘지역·지구 등’ 지정절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 위 조례는 위임명령을 위배하였기 때문에 ‘법률우위의 원칙’에 위반되는 것이고, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위배되는 경우에는 효력이 없으므로[대법원 2013.9.27. 선고 2011추94 판결1 2009.4.9. 선고 2007추103 판결 듬 다수 판례 참조] 효력이 없는 고시 조항을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 조례가 무효라는 주장에 대하여 3) 청구인은 이미 2017. 3. 29. 피청구인으로부터 이 사건 신청지가 집단민원 발생지라는 사유로 돈사 건축신고 불허가 처분을 받은 후, 2017. 5. 26. 이에 불복하는 행정심판을 제기하여 2017. 7. 31. 기각 재결을 받은 바 있다. 3) 청구인은 행정심판 재결에 따라 돈사 신축이 불가능함에 따라, 한우로 축종을 변경하여 건축신고를 추진하였다. 그러나 이 사건 신청지는 기 제기되었던 행정심판에서 돈사 신축에 따른 건축신고 불가 처분이 정당하여 기각된 곳이기에, 한우로 축종이 변경되었다고 하지만 축사 신축이 가능하다고 판단할 여지는 없다. 3) 또한 청구인은 이 사건 조례 자체가 무효라고 주장하나, 피청구인은 오히려 다른 소송에서 이 사건 조례에 해당함에도 불구하고 허가 처분을 하였다가 취소판결을 받은 적이 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271113"></img> 3) 이와 같이 청구인이 주장하는 해당 조례는 법원에서 유효임을 전제로 판단받은 적도 있는데 무효라고 주장하는 것은 타당하지 않다. 더구나 판례는 해당 조례의 성격을 다음과 같이 판시하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271115"></img> 3) 즉, 판례의 입장은 해당 조례는 각 지방자치단체가 실정에 맞게 정하도록 재량을 준 것이므로 함부로 무효라고 판단할 수 없다. 2) 지형도면의 고시가 없다는 주장에 대하여 3) 청구인이 주장하는 내용은 「토지이용규제 기본법」 제8조제2항에 위배된다는 취지이다. 그러나 해당 조항은 시행령으로 예외를 규정하고 있는데, 그 내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271117"></img> 3) 이 사건 조례는 “인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역”으로 규정되어 있다. 즉, 집단민원이 발생하면 자연히 범위가 지정되는 경우이므로 지형도면의 고시는 필요로 하지 않는다. 3) 평등원칙 위배에 대하여 3) 청구인이 주장한 인근 번지의 우사 신축에 대한 허가는 해당 지역에 집단민원이 발생하기 전인 2016년에 처분한 사항으로, 청구인의 경우와는 사안이 다르다. 4) 결론 3) 이상에서 살펴본 바와 같이 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 없으므로 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. 【건축법 시행령】 제11조(건축신고) ③ 법 제14조제1항제5호에서 "대통령령으로 정하는 건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. 5. 농업이나 수산업을 경영하기 위하여 읍·면지역(특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수가 지역계획 또는 도시·군계획에 지장이 있다고 지정·공고한 구역은 제외한다)에서 건축하는 연면적 200제곱미터 이하의 창고 및 연면적 400제곱미터 이하의 축사, 작물재배사(作物栽培舍), 종묘배양시설, 화초 및 분재 등의 온실 【가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률】 제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 2. 「수도법」 제7조에 따른 상수원보호구역, 「환경정책기본법」 제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역 3. 「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항, 「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항, 「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항, 「영산강·섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 지정·고시된 수변구역 4. 「환경정책기본법」 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역 5. 제2항에 따라 환경부장관 또는 시·도지사가 가축의 사육을 제한할 수 있는 구역으로 지정·고시하도록 요청한 지역 ② 환경부장관 또는 시·도지사는 제7조제1항에 따라 가축분뇨실태조사를 한 지역과 제1항제2호부터 제4호까지의 지역 중 가축분뇨 등으로 인하여 수질 및 수생태계의 보전에 위해(危害)가 발생되거나 발생될 우려가 있는 지역의 경우 해당 시장·군수·구청장에게 해당 지역을 가축의 사육을 제한할 수 있는 구역으로 지정·고시하도록 요청할 수 있다. ③ 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 지정·고시한 구역(이하 "가축사육제한구역"이라 한다)에서 가축을 사육하는 자에게 축사의 이전, 그 밖에 위해 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있다. ④ 시장·군수·구청장은 제3항에 따라 축사의 이전을 명할 때에는 1년 이상의 유예기간을 주어야 하며, 대통령령으로 정하는 기준 및 절차에 따라 이전에 따른 재정적 지원, 부지 알선 등 정당한 보상을 하여야 한다. ⑤ 시장·군수·구청장은 가축사육제한구역의 변경 또는 해제가 필요하다고 인정되는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가축사육제한구역을 변경하거나 해제하고 이를 고시하여야 한다. 다만, 제1항제5호에 따른 가축사육제한구역의 경우에는 그 지정·고시를 요청한 환경부장관 또는 시·도지사와 협의하여야 한다. 【○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례】 제3조(가축사육 제한구역의 지정 등) ① 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제8조제1항에 따라 주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전 등을 위하여 가축사육을 제한하는 구역의 범위는 별표 1과 같다. ④ 시장은 다음 각 호에 해당되는 경우에 가축사육제한구역을 지정하거나 변경하고 해당 구역을 고시하여야 하며 해제의 경우도 같다. <신설 2017. 4. 3.> 1. 환경부장관 또는 도지사가 수질 및 수생태계 보전에 위해가 발생되거나 발생될 우려가 있다고 판단하여 가축사육제한구역으로 지정 고시하도록 요청한 경우 2. 별표 1 가축사육제한구역의 변경이 있는 경우 3. 기타 시장이 지정 고시한 구역의 변경이 필요하다고 인정되는 경우 [별표 1] 가축사육 제한구역(제3조제1항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271111"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건의 행정심판청구서 및 답변서, 행정처분통지서, 경기도행정심판위원회 재결서(2017경행심○○○) 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○면 ○○리 ○○○-○○번지(답 1,617㎡)의 소유자로써, 2017. 9. 15. 피청구인에게 위 토지 지상에 총 건축면적 529.2㎡(①우사 332㎡,100.43평, ②퇴비사 131.2㎡,3,968평, ③관리사 및 창고 66㎡,19.96평)인 한우사육을 위한 축사를 신축하기 위하여 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가 신청 및 가축분뇨배출시설설치신고 등을 포함하여 복합민원의 형태로 건축신고를 하였다. 나) 이에 피청구인은 2017. 9. 22. 이 사건 신청지가 인근 주민들로부터 축사 운영에 따른 악취 등의 집단민원이 발생하였던 지역임을 사유로 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 제3조 및 별표 1.에 의거, 우사 건축신고 불가 처분을 하였다. 다) 한편, 청구인은 2017. 3. 8. 이 사건 신청지에 ‘돈사 건축신고’를 하였으나, 피청구인은 2017. 3. 29. 이를 인근 집단 주거지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역임을 이유로 건축신고 수리 불가통지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2017. 5. 26. 경기도행정심판위원회에 행정심판을 제기하였으며, 경기도행정심판위원회는 2017. 7. 31. 청구인의 청구를 기각하였다. 2) 「건축법」제11조에 의하면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하나, 같은 법 제14조제1항제5호 및 같은 법 시행령 제11조제3항제5호에 의하면 농업을 경영하기 위하여 읍·면지역에서 건축하는 연면적 400제곱미터 이하의 축사를 건축하는 경우 시장 등에게 국토부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 2) 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조에 의하면, 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 위 규정에 따라 제정된 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 제3조 제1항 [별표 1]은, 인근 주거 밀집지역 주민들로부터 주거환경 피해를 이유로 지속적으로 집단민원이 발생하는 지역을 ‘기타제한구역’으로 지정하여 가축사육을 제한하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 처분의 법률적 근거가 되는 행정청의 조례가 상위법의 위임의 한계를 일탈하여 규정되어졌고 이에 따른 규정은 위법한 사항이라고 주장하며 주변의 비교지역과 연계하여 보더라도 평등의 원칙에도 위반한다고 주장한다. 2) 먼저, 청구인이 주장하는 이 사건 처분의 근거규정인 행정청의 제정조례가 관련 상위법의 위임의 한계를 일탈한 위법·부당한 사항인지를 살펴본다. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조(가축사육의 제한 등)에서는 ‘지역주민의 생활환경 보전 및 상수원의 수질보전을 위하여 가축사육의 제한이 필요하다고 인정하는 지역에 대하여는 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가축사육을 제한’ 할 수 있도록 하고 있으며, 이의 위임규정에 따라 「○○시 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 제3조(가축사육의 제한구역의 지정 등) 제1항의 [별표1]에서 가축사육의 제한 구역을 전부제한구역, 일부제한구역, 기타제한구역 등으로 구분하여 구체적으로 제한지역을 정하고 있다. 이와 관련한 법률상의 성질을 판단함에 있어, 대법원의 판례에서는 법률상의 위임조항은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원 수질보전이라는 목적을 위하여 가축사육 제한구역을 지정할 수 있도록 하면서 그 지정 대상을 추상적, 개방적 개념으로만 정하고 있고 가축분뇨법의 입법목적 등에 비추어 볼 때 이 사건 위임조항이 그와 같은 규정형식을 취한 것은 가축사육 제한구역 지정으로 인한 지역주민의 재산권 제약 등을 고려하여 법률에서 지정기준의 대강과 한계를 설정하되, 구체적인 세부 기준은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 합리적으로 정하도록 하고 있다.(대법원 2017. 4.7. 선고 2014두37122 판결). 이 같은 대법원 판례 취지는 관련 상위법의 위임에 따른 제 조례는 각 지방자치단체의 실정에 맞게 정하도록 하는 재량권을 부여한 것으로 해석되어 지며 이 같은 취지에서 제정된 위 해당 조례가 상위법의 위임의 한계를 벗어난 위법·부당한 무효의 조례라고 판단하기에는 미흡하다. 2)이와 관련, 평등원칙 위반에 대해 살펴보면, 청구인이 주장하는 인근 비교 대상지의 우사 신축허가는 해당지역에 집단민원이 발생하기 이전의 처분사항으로서 이 사건의 경우와는 시·공간적 상황이 다르다고 판단되므로 평등원칙에 반한다고 보기 어렵다. 2)결론적으로, 피청구인이 이 사건 신청지가 인근 주민들로부터 축사운영에 따른 악취 등의 집단민원이 발생하고 있는 지역임을 사유로 위 같은 조례 제3조 및 [별표1]의 기타제한 구역에 해당됨을 근거로 한 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 헌법적 의미의 재산권이란? : 「私的 有用性 및 그에 대한 원칙적 처분권을 포함하는 모든 재산가치 있는 구체적 권리이다.」(헌법재판소 1996, 8, 29. 결정, 95헌바36). ‘사적 유용성’이란 재산적 법익이 재산권보유자에게 귀속되어 그의 수중에서 사적 활동과 개인적 이익의 기초로서 효용ㅇ르 발휘할 수 있어야 한다는 것을 말함. 2) 고시는 행정규칙 : 이 사건 조례 “별표 1”의 가축사육제한구역(제3조제1항 관련)의 지정과 「가축분뇨법」 제8조제5항과 「토지이용규제 기본법」 제8조제2항 및 제3항, 같은 법 시행령 제7조제1항, 제2항, 제6항에 의한 가축사육제한구역의 지정 및 그에 따른 지형도면등‘의 고시는 행정규칙임 3) 이 사건 축사(한우사육) 규모 : 사육장은 332㎡(100.43평)로써 한우축사규모로는 소규모이다.