원상복구명령처분 등 의무이행청구

1. 사건개요 청구인은 2020. 5. 1. 피청구인에게 농업회사법인 유한회사 산○○(대표이사 조○구, 이하 ‘청구외 법인’이라 한다)이 국유재산인 ○○군 △△면 ▼▼리 □□□□번지 도로 1,568㎡(이하 ‘이 사건 도로부지’라 한다) 등을 주택의 정원으로 점용하고 있다는 민원을 제기하였다. 이에 피청구인은 같은 해 5. 21. 청구인에게 피청구인이 청구외 법인에게 국유재산 무단점유를 이유로 「국유재산법」에 따라 원상복구 통지 및 변상금 부과 사전통지를 하고 고발조치 한 사실을 회신(이하 ‘1차 민원회신’이라 한다)하였다. 이후, 청구외 법인은 2020. 6. 29. 피청구인에게 이 사건 도로부지의 점용면적(203㎡)에 대하여 「국유재산법」 제30조에 따라 사용허가를 받았고, 이에 피청구인은 같은 해 7. 24. 청구인에게 청구외 법인에게 변상금 납부 및 원상회복 이행보증 조치 후 국유재산 사용허가를 한 사실을 회신(이하 ‘2차 민원회신’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 가) 청구인이 피청구인에게 제기한 ‘△△면 도로 및 하천부지 무단점용’민원(갑 제1호증)에 대해, 피청구인은 아래와 같은 내용의 1차 민원회신을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022929"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022931"></img> 나) 그런데 원상복구가 되지 않아 이의를 제기하자, 피청구인은 다음과 같이 2차 민원회신을 보내왔다. 위 회신의 내용을 요약하면 다음과 같다. (1) 원상복구 기간 중 이 사건 도로부지 중 203㎡에 대해 불법 점유자가 국유재산의 사용허가를 신청하였고, 피청구인은 사용을 허가해 주었다. (2) 또한, 무단으로 조성한 정원은 「국토교통부 국유재산 관리규정」(이하 ‘관리규정’이라 한다) 제21조제3호에 해당하여 원상복구를 취소했다. (3) 그러나 청구인은 (1)과 (2)가 모두 아래와 같은 이유로 어떠한 법적근거도 없는 위법한 행정처분이므로 “피청구인은 2차 민원회신에 담긴 위법한 행정처분을 즉각 취소하고 ‘1차 민원회신’을 그대로 이행하는 동시에, 불법 점유자를 고발하라.”는 재결을 해주길 바란다. 3) 이 사건 심판청구의 이유 가) 이 사건 도로부지는 정원 등으로 사용을 허가할 수 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022925"></img> (1) 피청구인은 1차 민원회신에서 이 사건 도로부지를 ‘국토교통부 소유의 「국유재산법」으로 관리되는 행정재산’이라고 적시하였는데, 이 행정재산의 사용허가를 규정한 「국유재산법」 제30조와 제31조 중 이 사건 관련 조항은 다음과 같다. 피청구인은 이 사건 도로부지가 「국유재산법」 제31조의 단서조항에 따라 경쟁입찰이나 제한입찰이 아니라 수의의 방법으로 사용허가를 할 수 있으므로, 같은 법 제30조에 따라 이 사건 도로부지를 사용허가 한 것으로 보인다. 그런데 이 사건 도로부지의 지목은 ‘도로’인데, 이 도로의 양 끝단도 아닌 중간부분에 ‘주택의 정원’을 조성하는 것은 ① 이 사건 도로부지가 「국유재산법」 제30조제1항제1호 즉 공용ㆍ공공용ㆍ기업용 재산이면 통행을 방해하기 때문에 그 용도나 목적에 장애가 되고, ② 같은 항 제2호 즉, 보존용재산에 해당하면 보존 목적(도로)의 수행에 필요한 범위와는 전혀 관계가 없으므로 이 사건 도로부지를 정원 등으로 사용 허가할 법적근거가 없다. (2) 또한, 관리규정 제19조는 행정재산의 사용을 허가하는 조건을 더욱 구체적으로 적시하고 있는데, 그 내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022927"></img> 그러나 도로의 중간 부분에 주택의 정원을 조성하는 것은 관리규정 제19조제1항제1호 내지 제3호의 어느 하나에도 해당되지 않기 때문에 피청구인이 이 사건 도로부지를 사용허가 한 것은 위법한 처분임이 명백하다. 나) 이 사건 도로부지는 원상 복구되어야 한다. (1) 피청구인은 2차 민원회신에서 1차 민원회신에서 처분한 원상복구를 취소하면서 관리규정 제21조를 근거로 제시했는데, 이 규정은 우선 국유재산에 고의성이 없이 설치된 불법시설물로서 ① 국유재산보호에 시급하지 않으며, ② 공익을 저해하지 않는 시설물로서, ③ 철거 시에 재산상 손실이 큰 경우 철거하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 카○오맵의 위성사진 등을 살펴보면 2009년까지만 해도 자연 상태로 있던 이 사건 도로부지가 청구외 법인이 ▼▼리 ◎◎번지 소유권을 이전받은 바로 이듬해인 2011년에 정원을 조성한 것을 알 수 있다. ▼▼리 ◎◎번지 전 소유주나 청구외 법인이 국가재산인 이 사건 도로부지 위에 정원을 조성하는 것이 불법임을 몰랐을 리는 없으나, 전 소유주는 정원을 조성하지 않은 반면, 청구외 법인은 무단으로 정원을 조성했는데 이를 “고의성이 없다.”고 한 피청구인의 판단은 이해하기 어렵다. (2) 또한, 2차 민원회신에서 피청구인은 “원상회복 이행보증 조치 후 국유재산 사용허가를 했다.”고 적시했는데 “원상회복 이행보증 조치를 하면 영구 시설물의 축조가 가능하다.”는 「국유재산법」 제18조(영구시설물의 축조 금지) 제2항의 규정을 감안하면, 피청구인은 주택의 정원 등을 영구시설물로 간주한 것이 확실하다. (3) 그런데 피청구인이 “정원 등을 철거하지 않아도 된다.”는 근거로 제시한 관리규정 제21조제3호에 앞선 제1호에서 ‘수의계약으로 사용허가, 대부가 가능하고, 영구시설물이 아닌 경우’라고 명시하여 불법 설치된 영구 시설물은 철거대상임을 분명히 하고 있으므로, 이 사건 도로부지 상의 정원 등은 “수의 계약이 가능한 불법적인 영구시설물”이므로 반드시 철거되어야 한다. 백번을 양보하여 피청구인의 주장과 같이 관리규정 제21조제1호가 아니라 제3호를 적용한다 해도, 이 사건 도로부지에 조성된 정원은 사람 등의 통행을 완전히 가로막아 공익을 현저하게 저해하는 시설물이 명백하고, 이 사건 도로부지상의 조경수와 잔디 등은 바로 수 십 미터 옆에 있는 청구외 법인 소유의 식수지로 옮기면 되는 간단한 사안이니, 철거 시에 재산상의 손실은 거의 없다(갑 제4호증 하단 D 참조). 다) 피청구인은 불법 점유자를 반드시 고발해야 한다. (1) 청구인이 민원 제기 시 이 사건 도로부지 점유자는 적법한 사용허가 없이 무단으로 정원을 조성하여 「국유재산법」 제7조를 위반했으므로, 같은 법 제28조에 따라 처벌받아야 마땅하기 때문에 피청구인에게 「형사소송법」 제234조제1항에 따라 고발해 줄 것을 요청했는데 관련 법률의 해당 조항은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022923"></img> 그런데 피청구인도 1차 민원회신과 1차 회신에서 모두 점유자가 이 사건 도로부지를 적법한 사용허가 없이 주택의 정원 등으로 무단 이용한 것은 불법임을 인정했고, 「형사소송법」 제234조도 “고발하여야 한다.”고 명시하여 고발은 재량권의 범위에 있는 것이 아니라, 의무사항임을 명백히 하고 있다. 따라서 피청구인은 「국유재산법」 제7조제1항 위반으로 이 사건 도로부지의 불법 점유자를 반드시 고발해야 한다. (2) 참고로 이 사건과 유사하게 국유재산인 공유수면과 구거를 무단 점유한 사실에 대해 이를 시정해달라는 민원을 제기하면서 「형사소송법」 제234조에 따라 불법점유자를 고발해 달라고 요청한 결과, 관할 부서인 피청구인 안전총괄과(갑 제5호증)와 친환경농업과(갑 제6호증)는 모두 고발 조치했다고 통보했다. 3) 추가 주장 전술한 바와 같이 두 차례에 걸친 회신 공문에는 적시되어 있지 않으나, 피청구인은 이 사건 도로부지의 도로는 현재 사람이 거의 다니지 않고, 앞으로도 별다른 사용계획을 갖고 있지 않기 때문에 지목이 도로이긴 하지만 사용허가를 할 수 있다고 주장한 바 있다. 가) 용도 폐지 이후에야 정원으로서의 사용허가가 가능하다. 위 피청구인의 주장이 사실이라고 가정하더라도, 정원으로 사용허가를 하기 위해서는 먼저 이 사건 도로부지의 도로를 용도폐지 하는 것이 선행되어야 하는데, 법 규정은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022921"></img> 이러한 절차를 거쳐 용도가 폐지되면 당해 행정재산은 일반재산이 되고, 일반재산은 「국유재산법」 제46조에 따라 이행보증을 전제로(같은 법 제18조제2항) 10년의 기간 동안 영구시설물을 축조할 수 있는 대부(사용허가)를 해줄 수 있다. 나) 용도폐지하면 맹지가 되는 농지와 임야가 수두룩하다. (1) 피청구인은 갑 제4호증의 A길을 통해서 인근 농지 및 임야에 접근할 수 있으므로 이 사건 도로부지의 도로는 필요 없다고 하나, A길은 비포장이므로 통행권이 보장되는 현황도로가 아니므로, A길이 시작되는 ▼▼리 산 ◆◆-3(갑 제4호증의 빗금친 부분)의 소유주(청구외 법인)가 마음만 먹으면 언제든지 통행을 막을 수 있다. (2) 실제로 ㈜○○자리가 개설허가를 받은 사도(갑 제4호증에 사도로 표시된 부분, 전체 구간의 극히 일부에 불과함)는 통행을 제한하거나 금지하지 못한다는 허가조건(갑 제7호증)에도 불구하고, 갑 제4호증의 C지점에 경비실을 불법적으로 지어놓고 오후 6 ~ 7시 이후에는 인근 주민들을 포함한 외부인의 출입을 봉쇄하고 있다. 심지어는 대낮에도 주민들과 함께 하천 점용 현황을 조사하는 담당공무원(피청구인 안전총괄과 김○원 주무관)의 출입조차 방어벽을 치고 막기도 했다. (3) 이런 불법을 자행하고 있는 ㈜○○자리의 대표이사는 청구외 법인의 대표이사를 겸하고 있어 ▼▼리 산 ◆◆-3번지 상의 도로도 언제든지 막을 수 있고, 허가조건 때문에 통행을 제한하지 못하는 사도와는 달리, 산 ◆◆-3의 비포장도로는 통행금지를 하지 못하도록 법적으로 대항할 수 없다. (4) 따라서 만약 피청구인이 이 사건 도로부지를 용도폐지하고, 그 결과 ▼▼리 ◇◇◇◇번지 도로와의 연결까지 차단되면, 이 두 도로를 이용하여 접근이 가능했던 주변의 농지와 임야는 맹지가 되고, 청구외 법인의 허락 없이는 접근 자체가 봉쇄되기 때문에 이 사건 도로부지의 도르는 결단코 용도폐지 되어서는 안 된다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 가) 국토교통부 소유의 국유재산인 이 사건 도로부지는 「국유재산법」으로 관리되는 행정재산으로, 2020년 5월경 이 사건 도로부지가 주택부지 정원으로 무단 점유되고 있다는 민원이 제기되었으며, 피청구인은 현장 확인 및 현황측량을 실시하였다(을 제1호증). 나) 현황측량 결과, 국유재산인 이 사건 도로부지 1,568㎡ 중 200㎡에 대하여 청구외 법인이 국유재산 사용허가를 받지 아니하고 무단점유 중인 것으로 확인되어 청구외 법인에게 「국유재산법」 제7조 및 제74조에 따라 원상복구 통지(을 제2호증)를 하였다(원상복구 통지기간: 2020. 5. 20. ~ 같은 해 6. 19.). 다) 원상복구 기간 내 청구외 법인으로부터 의견서를 제출받았으며, 그 내용은 현 점유자인 청구외 법인이 점유하기 이전(2020년 7월 이전)부터 현재의 상태로 형성되었고 현 점유자가 점유한 후 관습적으로 사용하고 있었으므로 현재부터라도 적법하게 사용허가를 이행하겠다는 내용이며, 청구외 법인은 2020. 6. 2. 피청구인에게 접수번호-106977호로 국유재산 사용허가 신청을 하였다(을 제3호증). 라) 이에 따라 피청구인은 관련법 및 현황 검토를 실시하였고, 2010년 7월 로드뷰(을 제4호증) 확인결과 기 제출한 의견서와 일치하는 것으로 확인하였으며, 또한 현재 통행의 목적으로 사용되지 않는 부분이며 도로개설 등의 사업계획이 없는 것으로 「국유재산법」 제30조(사용허가)제1항제1호에 따라 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위라고 판단하였으며 마) 관리규정 제21조(불법시설물의 철거)제1항제3호에 따라 고의성이 없고 공익을 저해하지 않는 시설물로서 철거 시 재산상 손실이 크므로 철거를 유보하고 「국유재산법」 제18조제2항에 따라 영구시설물의 철거 등 원상회복에 필요한 비용의 상당액에 대하여 이행 보증 조치하게 한 뒤(2010년 7월 이전에 형성된 시설물로 현 점유자 청구외 법인에게 고의성이 없다고 판단하였음.), 바) 인허가보증보험증권, 변상금 및 사용료 납부확인 후 허가번호 제2020-087호로 청구외 법인에게 국유재산 사용허가를 하였다(을 제5호증). 2) 처분경위 - 2020. 05. 01.: 국민신문고 민원제기(청구인) - 2020. 05. 20.: 국유재산 무단점유에 따른 원상복구 통지 및 변상금 사전통지(청구외 법인) - 2020. 05. 20.: 국민신문고 민원 회신(청구인) - 2020. 05. 26.: 원상복구 및 변상금 사전통지에 따른 의견서 제출(청구외 법인) - 2020. 06. 02.: 국유재산 사용허가 신청(접수번호-106977, 청구외 법인) - 2020. 06. 29.: 국유재산 사용허가 처리알림(청구외 법인) - 2020. 07. 24.: 방문민원에 따른 회신(청구인) 3) 피청구인 답변 가) 의무이행심판의 대상적격에 관하여 「행정심판법」 제3조제1항에 따르면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제2조제1호 및 제2호에 따르면 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용이며 ‘부작위’는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다고 되어 있으며, 같은 법 제5조제3호에 따르면 ‘의무이행심판’은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판이라고 되어 있다. 청구인의 청구취지 기재 내용에 따르면 이 사건 심판청구는 피청구인으로 하여금 청구외 제3자에 대하여 국유재산 무단점유 원상회복명령 등을 이행하라는 취지의 의무이행심판이라 할 것인데, 의무이행심판을 청구하기 위해서는 그 전제로서 의무이행심판의 대상이 되는 부작위나 거부처분이 존재하여야 하는바, 여기서 부작위 또는 거부처분이라 함은 행정청에 일정한 처분을 요구할 수 있는 법규상ㆍ조리상 신청권이 있는 자의 신청이 있는 자의 신청이 있고, 그 신청에 대하여 행정청이 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하거나 신청을 거부하는 행위라 할 것이다. 이 사건에서 청구인이 피청구인에게 제3자에 대하여 원상복구 명령 처분 등을 이행할 것을 구하는 것은 피청구인의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하고 신고인에게 그 신고 내용에 따라 적당한 조치를 취하여 줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권까지 인정된다고 보기 어려운바(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두5682 판결 참조), 결국 이와 같은 청구인의 청구는 단순한 진정 등에 해당된다고 할 것이며, 행정청이 당사자의 요구를 거부하거나 상당한 기간 내에 일정한 행위를 하지 아니하더라도 당사자의 권리 또는 이익을 침해하지도 아니하며 당사자의 지위에 아무런 변동을 가져오는 것도 아니라고 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 것을 대상으로 하여 제기된 부적법한 청구라고 할 것이다. 나) 청구인 적격에 관하여 「행정심판법」 제13조제3항은 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 청구인은 이 사안에서 청구인에게 피청구인으로 하여금 제3자에 대한 원상회복명령 처분의 이행을 구할 어떠한 법률상 이익이 있는지에 대한 주장 및 입증이 전혀 없으며, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적인 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적, 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는바(대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결 참조), 청구인에게 「국유재산법」 및 관계법령이 정한 직접적이고 구체적인 법률상의 이익이 전혀 없으므로 청구인의 이 사건 심판 청구는 법률상의 이익이 있는 자에 의하여 제기되지 않은 부적법한 청구라 할 것이다. 다) 본안에 대한 답변 국토교통부 소유의 국유재산인 이 사건 도로부지 내 무단점유 된 시설물(정원 등)은 현 소유주가 소유하기 이전부터 형성된 시설물로 수허가자(점유자)에게 고의성이 있다고 보기에는 어려움이 있고 국유재산 사용허가를 득하여 적법하게 국유재산을 사용하고자 하는 상황으로, 관리규정 제21조에 따라 국유재산 보호에 시급하지 않고 철거 시 재산상 손실이 있으므로 철거를 유보하고 점유된 시설물의 원상회복에 필요한 비용에 대하여 이행보증조치 및 변상금 부과 후 국유재산 사용허가 처리하였다. 3) 결론 이상 살핀 바와 같이 이 사건 심판청구는 부적법한 심판청구라 할 것이므로, 위와 같은 사정을 참작하여 이 사건 심판청구를 각하하여 주기 바란다. 3. 이 사건 심판청구의 적법여부 가. 관계법령 【국유재산법】 제7조(국유재산의 보호) ① 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못한다. 제18조(영구시설물의 축조 금지) ① 국가 외의 자는 국유재산에 건물, 교량 등 구조물과 그 밖의 영구시설물을 축조하지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 3. 30., 2016. 3. 2., 2020. 3. 31.> 1. 기부를 조건으로 축조하는 경우 2. 다른 법률에 따라 국가에 소유권이 귀속되는 공공시설을 축조하는 경우 2의2. 제50조제2항에 따라 매각대금을 나누어 내고 있는 일반재산으로서 대통령령으로 정하는 경우 3. 지방자치단체나 「지방공기업법」에 따른 지방공기업(이하 "지방공기업"이라 한다)이 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제2조제1호의 사회기반시설 중 주민생활을 위한 문화시설, 생활체육시설 등 기획재정부령으로 정하는 사회기반시설을 해당 국유재산 소관 중앙관서의 장과 협의를 거쳐 총괄청의 승인을 받아 축조하는 경우 4. 제59조의2에 따라 개발하는 경우 5. 법률 제4347호 지방교육자치에관한법률 시행 전에 설립한 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 및 특수학교에 총괄청 및 관련 중앙관서의 장과 협의를 거쳐 교육부장관의 승인을 받아 「학교시설사업 촉진법」 제2조제1호에 따른 학교시설을 증축 또는 개축하는 경우 6. 그 밖에 국유재산의 사용 및 이용에 지장이 없고 국유재산의 활용가치를 높일 수 있는 경우로서 대부계약의 사용목적을 달성하기 위하여 중앙관서의 장등이 필요하다고 인정하는 경우 ② 제1항 단서에 따라 영구시설물의 축조를 허용하는 경우에는 대통령령으로 정하는 기준 및 절차에 따라 그 영구시설물의 철거 등 원상회복에 필요한 비용의 상당액에 대하여 이행을 보증하는 조치를 하게 하여야 한다. 제30조(사용허가) ① 중앙관서의 장은 다음 각 호의 범위에서만 행정재산의 사용허가를 할 수 있다. <개정 2011. 3. 30.> 1. 공용ㆍ공공용ㆍ기업용 재산: 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위 2. 보존용재산: 보존목적의 수행에 필요한 범위 제31조(사용허가의 방법) ① 행정재산을 사용허가하려는 경우에는 그 뜻을 공고하여 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 사용허가의 목적ㆍ성질ㆍ규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의(隨意)의 방법으로 할 수 있다. ② 제1항에 따라 경쟁에 부치는 경우에는 총괄청이 지정ㆍ고시하는 정보처리장치를 이용하여 입찰공고ㆍ개찰ㆍ낙찰선언을 한다. 이 경우 중앙관서의 장은 필요하다고 인정하면 일간신문 등에 게재하는 방법을 병행할 수 있으며, 같은 재산에 대하여 수 회의 입찰에 관한 사항을 일괄하여 공고할 수 있다. <개정 2011. 3. 30.> ③ 행정재산의 사용허가에 관하여는 이 법에서 정한 것을 제외하고는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」의 규정을 준용한다. 제40조(용도폐지) ① 중앙관서의 장은 행정재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지체 없이 그 용도를 폐지하여야 한다. <개정 2017. 8. 9.> 1. 행정목적으로 사용되지 아니하게 된 경우 제72조(변상금의 징수) ① 중앙관서의 장등은 무단점유자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. <개정 2011. 3. 30., 2011. 4. 12., 2012. 12. 18., 2020. 6. 9.> 1. 등기사항증명서나 그 밖의 공부(公簿)상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 적절한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인이나 승계인을 포함한다)의 재산이 취득 후에 국유재산으로 밝혀져 국가에 귀속된 경우 2. 국가나 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정 기간 국유재산을 점유하게 하거나 사용ㆍ수익하게 한 경우 ② 제1항의 변상금은 무단점유를 하게 된 경위(經緯), 무단점유지의 용도 및 해당 무단점유자의 경제적 사정 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 5년의 범위에서 징수를 미루거나 나누어 내게 할 수 있다. <개정 2009. 5. 27.> ③ 제1항에 따라 변상금을 징수하는 경우에는 제33조에 따른 사용료와 제47조에 따른 대부료의 조정을 하지 아니한다. 제74조(불법시설물의 철거) 정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 경우에는 중앙관서의 장등은 「행정대집행법」을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다. 제82조(벌칙) 제7조제1항을 위반하여 행정재산을 사용하거나 수익한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 【국토교통부 국유재산관리규정】 제19조(조건부 사용허가) ① 행정재산은 다음 각 호의 경우에 원상회복이나 시설물 포기를 조건으로 하여 사용허가 할 수 있다. 1. 민법 제218조에 따른 수도 등 시설권이 인정되는 경우로서 상하수도·선로 등을 설치하기 위한 최소한의 범위. 2. 민법 제219조에 따른 주위토지통행권이 인정되는 경우로서 통행로 제공을 위한 최소한의 범위 3. 존속기간이 영구하다고 인정되는 공공용 도로, 구거부지 등에 설치하는 지상·지하 시설물로서, 재산관리에 지장이 없고 국유재산을 사용하지 않고는 시설물 설치가 심히 곤란한 경우. ② 통행로 등 다수인이 사용할 수 있는 목적으로 사용허가 할 경우에는 향후 제3자도 공동사용이 가능하도록 허가변경, 철회 등의 허가조건을 부하여 독점사용으로 인한 분쟁이 없도록 하여야 한다. 제21조(불법시설물의 철거) 국유재산상에 고의성이 없이 설치된 불법시설물은 다음 각 호의 경우에 철거하지 아니할 수 있다. 1. 수의계약으로 사용허가·대부가 가능하고 영구시설물이 아닌 경우 2. 시설물 관계자에게 수의매각·양여가 가능한 토지로서 처분예정인 경우 3. 국유재산보호에 시급하지 않고 공익을 저해하지 않는 시설물로서 철거시에 재산상 손실이 커서 철거를 유보한 경우 제23조(용도폐지) ① 행정재산이 사실상 공용 또는 공공용으로 사용할 필요가 없게 된 때에는 재산관리권자는 다음 각 호의 사항을 고려하여 행정재산의 용도를 폐지하여야 한다. 1. 행정목적이 상실되었는지 여부 및 장래 다른 행정목적으로 활용가능 여부 2. 공공용재산 사용과 직접적인 이해관계가 있는 자의 권리를 침해 할 소지 등 민원유발 요인이 있는지 여부 3. 다른 국가행정 목적으로 사용될 소지 및 관리전환 가능 여부 4. 기존 도로의 용도폐지에 따른 일반통행에 지장 여부 및 대체도로 필요 여부 5. 기존 구거의 용도폐지에 따른 유수소통의 지장 여부 및 대체구거(홍수시 유수소통을 기준)의 필요 여부 ② 국유재산을 분할하여 용도폐지할 경우에는 건축법 제57조제1항에 따라 대지 최소면적에 미달되게 분할할 수 없다. 다만, 인접토지와 합병하여 기존 토지 면적을 보다 넓게 확보하기 위한 때에는 그러하지 아니하다. 【형사소송법】 제234조(고발) ①누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있다. ②공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다. 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 【행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정】 제41조(국토교통부 소관) ② 국토교통부장관은 「국유재산법」(이하 이 호에서 "법"이라 한다)에 따른 소관 국유재산의 관리사무를 다음 각 호와 같이 위임한다. <개정 2010. 10. 14., 2011. 4. 1., 2013. 1. 16., 2013. 3. 23.> 1. 다음 각 목의 재산에 대해서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사에게 제2호에 따른 관리사무를 위임한다. 가. 도로 목적의 재산과 그 부속시설(「도로법」 등 다른 법률에 따라 관리하는 재산과 관리기관이 따로 지정된 재산은 제외한다) 2. 관리사무의 위임범위(부수되는 업무를 포함한다)는 다음 각 목과 같다. 자. 법 제30조에 따른 국유재산의 사용 허가 및 승인 어. 법 제74조에 따른 불법시설물의 철거 또는 그 밖의 필요한 조치 【경기도 사무위임 규칙】 제2조(재위임사항) ① 경기도지사(이하 “도지사”라 한다)가 시장·군수에게 재위임하는 사항은 별표 1과 같다. ■ [별표 1] [전문개정 2020.02.03.] 시장ㆍ군수에게 위임하는 사무(제2조제1항 관련) □ 도시주택실 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022933"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 등기사항전부증명서(▼▼리 ◎◎번지), 건축물대장(▼▼리 ◎◎번지 주택), 민원신청서, 원상복구 및 변상금 부과 사전통지서, 1차 민원 회신서, 국유재산 사용허가 신청서, 사용허가 처리 알림내역, 2차 민원 회신서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 농업회사법인 유한회사 산○○(대표이사 조○구)은 2010. 11. 18. ○○군 △△면 ▼▼리 ◎◎번지 토지를 취득하였고, 주식회사 ○○자리(대표이사 조○구)는 이 토지상에 주택을 건축하여 2020. 2. 13. 사용승인 받았다. 나) 청구인은 2020. 5. 1. 피청구인에게 청구외 법인이 국유재산인 ○○군 △△면 □□□□번지 도로와 △△면 1129번지 소하천과 공유수면을 위 가)항 주택의 정원으로 조성하여 점용하고 있음을 이유로 원상복구명령, 변상금 징수, 형사고발 할 것을 민원 제기하였다. 다) 이에 피청구인은 2020. 5. 20. 청구외 법인에게 국유재산인 이 사건 도로부지 무단점유를 이유로 「국유재산법」 제7조 및 제74조에 따라 원상복구 명령, 같은 법 제72조에 따라 변상금 부과 사전통지를 하였고, 같은 해 6. 19.까지 원상복구를 불이행 할 경우, 사법기간에 고발 등이 될 수 있음을 통지하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159022935"></img> 라) 피청구인은 2020. 5. 21. 청구인에게 위 나)항의 민원에 대하여 아래와 같이 회신하였다. 마) 청구외 법인은 2020. 6. 2. 피청구인에게 이 사건 도로부지의 점용면적(203㎡)에 대하여 「국유재산법」 제30조에 따라 사용허가를 신청하였고, 같은 해 6. 29. 영구시설물 철거에 대한 이행보증조치(보증금: 8,181,000원, 보증기간: 2020. 6. 29. ~ 2024. 12. 31.), 국유재산 변상금, 사용료를 납부하고 허가서를 교부받으라는 안내를 받았다. 이후, 청구외 법인은 2020. 7. 6. 이행보증조치를 하고, 같은 해 7. 7. 변상금 및 사용료를 납부하였다. 바) 피청구인은 2020. 7. 24. 청구인에게 「국유재산법」 제30조, 관리규정 제21조제3호를 근거로 청구외 법인에게 위 라)항의 국유재산 사용허가를 한 사실을 회신하였다. 사) 이에 청구인은 2020. 7. 24. 이 사건 도로부지를 원상복구하고, 청구외 법인을 고발하라는 취지의 행정심판 청구를 제기하였다. 2) 「국유재산법」 제7조제1항에 따라 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 국유재산을 사용하거나 수익하지 못하며, 같은 법 제74조에 의하면 정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 경우에는 중앙관서의 장등은 「행정대집행법」을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다. 같은 법 제30조제1항에 따르면 중앙관서의 장은 1. 공용ㆍ공공용ㆍ기업용 재산: 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위, 2. 보존용재산은 보존목적의 수행에 필요한 범위에서만 행정재산의 사용허가를 할 수 있다. 또한, 같은 법 제18조제2항에 따라 제1항 단서에 따라 영구시설물의 축조를 허용하는 경우에는 대통령령으로 정하는 기준 및 절차에 따라 그 영구시설물의 철거 등 원상회복에 필요한 비용의 상당액에 대하여 이행을 보증하는 조치를 하게 하여야 한다. 같은 법 제82조에 따르면 제7조제1항을 위반하여 행정재산을 사용하거나 수익한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하고, 「형사소송법」 제234조제1항에 따라 누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발할 수 있으며, 같은 조 제2항에 의하면 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다. 관리규정 제21조제3호에 따르면 국유재산상에 고의성이 없이 설치된 불법시설물은 국유재산보호에 시급하지 않고 공익을 저해하지 않는 시설물로서 철거시에 재산상 손실이 커서 철거를 유보한 경우에 철거하지 아니할 수 있다. 「행정심판법」 제2조제1호에 따라 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, 제2호에 따라 “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 같은 법 제3조제1항에 의하면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 또한, 같은 법 제5조제3호에서는 의무이행심판이란 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판이라고 규정하고, 같은 법 제13조제3항에 의하면 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 한편, 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제2항제1호가목에 따라 국토교통부장관의 「국유재산법」(이하 이 호에서 "법"이라 한다)에 따른 소관 국유재산의 관리사무 중 도로 목적의 재산과 그 부속시설에 대해서는 도지사 등에게 제2호에 따른 관리사무가 위임되어있다. 같은 항 제2호 자목에서는 법 제30조에 따른 국유재산의 사용 허가 및 승인, 어목에서는 법 제74조에 따른 불법시설물의 철거 또는 그 밖의 필요한 조치를 규정하고 있다. 3) 본안심리에 앞서 이 사건 심판청구가 적법한지 살펴본다. 「행정심판법」 제5조제3호에 따르면 의무이행심판은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판을 말하는데, 같은 법 제2조제1호에 의하면 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, 같은 조 제2호에서 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 성립하기 위해서는 먼저 신청에 따른 일정한 처분을 요구할 수 있는 권리를 가진 당사자가 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청하고 이러한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 아무것도 하지 아니하는 상태가 존재하여야 한다고 할 것이다. 판례에 따르면 신청에 대한 행정청의 거부행위가 처분이 되기 위해서는 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2005. 4. 15, 2004두11626 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 관계법령인 「국유재산법」 제74조에서는 정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 경우에 중앙관서의 장등(「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 및 「경기도 사무위임 규칙」에 따라 시장·군수에게 위임되어 있다.)이 「행정대집행법」을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이지, 일반 국민이 행정청에 이러한 조치를 요구 내지 신청할 수 있도록 신청권을 부여한 규정은 없는바, 관계법령이나 조리상 청구인에게 신청권이 있다고 보기 어렵다. 마찬가지로 「국유재산법」 제82조는 같은 법 제7조제1항을 위반하여 행정재산을 사용수익한 자에 대한 벌칙을 규정하고, 「형사소송법」 제234조제1항은 누구든지 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 청구인이 범죄행위에 대하여 고발할 수 있음을 정하고 있는 것이지, 행정청에게 고발을 신청할 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 청구인에게 이 사건 도로부지의 원상복구를 구하거나 고발을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정된다고 볼 수 없으므로, 피청구인은 청구인의 행정처분 요구에 따라야 할 법률상 의무가 없어 청구인의 요구에 응하지 않는다 하더라도 이는 「행정심판법」 소정의 거부처분이나 부작위에 해당된다고 볼 수 없는바, 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 하여 제기된 부적법한 청구라 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.