원상복구명령처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 산○○번지(임야, 5,490㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로, 산지전용허가나 신고를 받지 아니하고 이 사건 토지에 농작물을 경작해 온 사실이 적발되었고, 이에 피청구인은 불법경작금지를 내용으로 하는 표지판 및 플래카드롤 설치하였으며, 2014. 6. 5. 「산지관리법」 제44조 제1항에 따라 청구인에게 원상복구명령 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 토지의 소유자로서, 2004. 11. 16. 피청구인으로부터 이 사건 토지(1.2ha)에 대해 잣나무 묘목 3,600주를 식재하는 것을 내용으로 하는 영림계획인가를 받아, 당시 이 사건 토지에 있던 수목을 모두 벌목한 뒤 2005. 4. 잣나무 묘목 3,600주를 식재하여 관리해오고 있다. 그런데 2006년경부터 ○○ ○○○○대로를 사이에 두고 인접한 ○○지구에 아파트 단지가 준공되고 단독주택들이 건축되어 주민들이 입주하기 시작하면서 이 사건 토지상에서 자라고 있던 잣나무 묘목이 불과 2년 사이에 무려 400여주가 사라졌고, 일부 묘목은 병충해 등으로 죽기도 하였다. 이에 청구인은 2008. 4.부터 이처럼 잣나무 묘목을 도둑맞거나 병충해 등으로 묘목이 죽어 빈자리가 된 이 사건 토지 곳곳에 50센티미터 이내의 절토와 정지작업을 통해 매실나무, 복숭아나무, 밤나무, 등 유실수와 산수유, 마, 결명자 등 약초 및 배추, 콩, 파, 마늘, 상추 등 일반 농작물을 경작하고 있다. 2) 피청구인은 청구인에게 사전통지 없이 2014. 6. 1. 이 사건 임야에 불법경작을 금지한다는 내용의 팻말을 8곳에 설치하고, ‘불법 산림개간! 우리의 푸른 숲을 병들게 합니다.’라는 플래카드도 1곳에 설치해 놓았다. ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로서 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 처분 관련 사실과 내용 및 법적 근거에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견 제출기관의 명칭과 주소, 의견 제출기한 등 필요사항을 당사자에게 통지하여야 한다. 그런데 피청구인은 위와 같은 사전 통지의무를 전혀 이행하지 않은 채 2014. 6. 1. 불법경작 금지 표지판을 설치하는 위법한 처분을 하였다. 3) 또한, 행정청이 처분을 할 때에는 문서로 하여야 하는바, 문서로 하여야 한다는 말에는 문서가 당사자에게 도달되도록 하라는 뜻이 함축되어 있다. 그런데 피청구인은 이 사건 불법경작금지처분을 하면서 문서가 아닌 팻말과 플래카드를 사용하였으므로 위 규정을 위반하였다. 또한 피청구인은 표지판과 플래카드에 담당자의 성명 및 연락처를 적어 놓지 않았는바, 처분의 방식 상 기재 의무사항을 누락하는 흠결도 드러냈다 할 것이다. 행정청은 처분을 함에 있어 당해 처분을 하는 사실적·법적 이유를 구체적으로 명시하여야 하는데, 피청구인은 이 사건 처분과 관련하여 해당되지도 않는 완충(경관)녹지라는 이름의 지역명칭으로 이 사건 불법경작금지처분을 하였고, 청구인이 일체 행한 사실이 없는 불법 점용을 들어 ‘일체의 불법 점용을 금지하며’라는 허위사실을 기재하였으며, 이 사건 불법경작금지처분과 관련이 없는 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제54조를 근거법으로 제시하였는바, 이 사건 불법경작금지처분은 위법·부당하다. 4) 이 사건 원상복구명령처분 또한 투명성의 원칙을 위반하였다. 위 처분서의 내용을 보면, 피청구인은 청구인이 ‘이건 토지를 농지로 불법 전용하여 경작’하였다고 기재하며 그 근거법으로 「산지관리법」 제44조를 제시하였을 뿐, 청구인의 이 사건 토지경작 행위 중 어느 부분이 「산지관리법」 상 어떤 조항을 위반함으로써 불법경작에 해당되어 원상복구명령처분을 한 것인지 사실적·법적 이유를 구체적으로 명시하지 않았다. 이 사건 처분들은 청구인의 토지 경작권과 그로 인한 수익을 제한하고 나아가 원상복구의 의무를 부과하는 처분이므로, 앞서 제시한 바와 같이 피청구인은 위 각 처분을 하기에 앞서 반드시 처분의 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 그리고 당해 처분과 관련하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻 등 필요사항을 기재하여 미리 청구인에게 문서로 통지했어야 했다. 그런데 피청구인은 위와 같은 「행정철차법」상의 절차적 요건을 준수하지 않았는바, 위 각 처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다. 5) 「산지관리법」에 따르면 농지는 산지에 해당되는 토지에서 제외한다고 명시하고 있으며, 조림 또한 산지전용 대상에서 제외되는 것을 확인할 수 있다. 그런데 이 사건 토지는 지목은 임야이나 실제는 「농지법」에 따라 토지이용 상 농지에 해당되는 토지이다. 농림축산식품부에서도 이 사건 토지가 「농지법」상 농지에 해당되는 것임을 인정하는 유권해석을 내린 사실도 있다. 따라서 이 사건 토지는 「산지관리법」의 적용대상이 아니다. 그리고 앞서 밝힌바와 같이 이 사건 토지는 2014. 6. 1. 현재까지 만 9년 이상 조림사업을 해 왔던 곳이다. 따라서 「산지관리법」 제2조제2호가목에 따라 산지전용 대상에서 제외되는 상황이므로 「산지관리법」의 적용을 받을 필요가 없는 것이다. 또한, 「산지관리법」 어디에도 임야에서의 무허가 농작물 경작이 불법산지전용에 해당되어 원상복구명령 대상에 해당된다고 규정된 사실이 없으므로, 이 사건 경작은 「산지관리법」에서 정한 불법산지전용이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈 내지 남용한 것으로 위법한 것이다. 6) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따르면 토지의 형질변경은 개발행위 허가의 대상에 들어간다. 그러나 경작을 위한 경우로서 ‘대통령령으로 정하는 토지의 형질변경’은 제외되며, 같은 법 시행령에 따르면 경작을 위한 토지의 형질변경은 개발행위허가 대상에서 제외한다고 명시하고 있다. ‘대통령령으로 정하는 토지의 형질변경’이란 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로써, 청구인의 이 사건 토지경작은 위 조항에 해당된다고 볼 수 없다. 또한 같은 법에 따라 이 사건 토지에 설치된 농업용 소형 비닐하우스, 농막 등 가설공작물은 가설건축물의 축조신고 대상에 해당하지 아니하고, 국계법에서 규정한 경미한 행위에 해당하는 적법한 시설이다. 그리고 청구인이 이 사건 토지 일부에 농작물 경작을 위해 50센티미터 이내의 절토·정지작업을 통하여 밭으로 만든 것이며, 넝쿨 식물 지지대, 물통 등 경작용 물건을 놓아둔 행위 또한 적법한 행위이다. 7) 이 사건 토지경작에 대해 현장처분이 이루어진 2014. 6. 1. 당시에도 이 사건 토지에 인접한 ○○동 ○○-1번지 일대 곳곳에서 대규모 경작이 이루어지고 있었고, 피청구인이 제2차 민원정보 공개한 단속대상 토지는 물론, 그 주변의 다른 여러 필지의 임야에도 경작이 이루어지고 있었다. 그런데 피청구인은 유독 민원신고가 되지도 않은 이 사건 토지에 대하여만 불법경작이라 하여 이 사건 처분들을 했으니 청구인은 그 저의를 의심할 수밖에 없다. 이는 불공평한 표적 단속으로써, 「행정규제기본법」에 따른 규제의 원칙을 명백하게 위반한 것이다. 또한, 이 사건 토지경작을 불법 개간으로 규정할 하등의 이유가 없는바, 피청구인이 인용한 법제처 법령해석문은 이 사건 처분의 법적 근거나 이유가 될 수 없고, 잘못된 법령해석에 따라 피청구인이 한 이 사건 처분은 부당하다 할 것이다. 위와 같이 청구인의 이 사건 경작은 국계법과 「농지법」 및 「산지관리법」상 적법·타당한 행위이고, 피청구인의 이 사건 토지 경작에 대한 불법경작금지처분과 원상복구명령처분은 이들 3개 관련법과 「도시공원법」, 「행정절차법」 및 「행정규제기본법」에 위배되는 부당한 것인바, 취소되어야 마땅할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 불법경작금지처분이 위법하다고 주장하나, 「행정심판법」에 따르면 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용이며, ‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것으로, 임야 즉 산지에서 경작을 금지하는 내용의 안내판의 설치나 계도를 위한 플래카드의 설치를 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’ 또는 ‘부작위’에 해당한다고 할 수 없을 것이다. 따라서 이 사건 불법경작금지처분이 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다 할 것이므로, 청구인의 이 사건 불법경작금지처분에 대한 이 사건 행정심판은 부적법하다 할 것이다. 2) 청구인은 이 사건 원상복구명령을 함에 있어서 사전 의견제출 기회를 부여하지 않았다고 주장하나, 「행정절차법」 제21조제1항에서 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 통지하여야 한다고 정하는 한편, 같은 법 제4항에서 통지를 하지 않아도 될 수 있는 경우를 정하고 있다. 본 사안과 같이 산림에서의 불법경작이 확인되는 경우는 「산지관리법」이 산지에서 일정한 행위를 제한하는 등의 취지가 재해 방지, 수원보호 및 자연생태계보전, 자연경관보전, 국민휴양증진 등 공익적인 목적을 위함으로 공공의 안전을 위해 긴급히 처분할 필요가 있고, 해당 처분의 성질상 의견청취가 불필요하다고 판단하였기 때문에 처분 사전통지를 하지 않은 것이다. 따라서 이 사건 원상복구명령을 함에 있어 사전 의견청취절차를 거치지 않았다고 하여 위법한 것은 아니라고 할 것이다. 또한, 청구인은 이 사건 원상복구명령에 대해 처분의 사유와 근거를 제시하지 않았다고 주장하나, 피청구인은 청구인에게 원상복구명령을 하면서 「행정절차법」 제23조에 따라 ‘○○구 ○○동 산 ○○번지 임야를 농지로 불법 전용하여 경작하고 있는 사항’이라고 명시하여 이 사건 원상복구명령처분의 사유를 제시하였으며, 불복절차수단 또한 안내하였으므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 3) 피청구인은 이 사건 불법경작금지처분을 함에 있어서 「산지관리법」 적용법규가 아닌 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」을 적용한 안내판을 설치하는 실수를 하였으며, 이 부분에 대해 청구인에게 잘못 설치한 사항임을 인정하였고, 사후 정정하여 정확한 법적 근거를 제시하였다. 청구인은 이 사건은 「산지관리법」과 무관하다고 주장하나, 「산지관리법」에 의한 허가나 신고 없이 개간된 산림은 비록 그것이 개간 후 농지로 이용되고 있다고 하더라도 이는 「산지관리법」 제44조제1항에 따라 복구되어야 할 산림에 해당한다 할 것인바, 청구인의 주장은 이유 없다. 또한, 청구인은 이 사건 토지가 「산지관리법」 제2조제2호 ‘조림’에 해당하는 경영계획인가를 받았기 때문에 산지전용대상이 아니라고 주장하나, 청구인의 주장대로 잣나무를 도난당하였다면 그 자리에 당초 경영계획인가조건에 따라 잣나무를 재식재하는 등 이를 유지·관리해야 할 책임이 있음에도 청구인은 이 사건 토지에 농작물을 불법 경작함으로써 당초 인가 조건을 유지하지 않았는바, 이 부분에 대한 청구인의 주장 또한 이유 없다 할 것이다. 4) 국토계획법에서 정한 ‘대통령령으로 정하는 토지의 형질변경’이란 조성이 끝난 농지에서의 행위를 전제하는 것으로, 청구인의 토지는 지목 상 전·답이 아니므로 상기 법령의 ‘조성이 끝난 농지’에 해당한다고 볼 수 없다. 청구인은 민원신고 된 토지는 처분하지 않고 청구인에 대해서만 불합리한 대처를 하였다고 주장하나, 피청구인이 민원상담 접수받아 현장 출장 가기 전 도시행정포탈 상 항공사진을 확인하는 과정에서 실제 불법경작 신고부지 인근의 이 사건 토지에 대규모로 불법 경작되고 있는 사실을 확인한 후 민원제기 된 토지를 현장조사 하면서 이 사건 토지에 대해서도 조사한 것으로, 불법의 영역은 평등의 원칙이 적용되지 않으므로 민원신고 된 토지를 처분하지 않음을 이유로 이 사건 처분이 취소될 수 없다. 따라서, 이 사건 불법경작금지처분은 처분에 해당한다고 볼 수 없어 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하며, 설사 처분이라고 하더라도 이 사건 불법경작금지처분과 이 사건 원상복구명령은 법률에 근거하여 적법하게 이루어진 것으로, 청구인의 청구는 이유 없으므로 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【산지관리법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "산지"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 농지, 초지(草地), 주택지(주택지조성사업이 완료되어 「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다), 도로 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다. 가. 입목(立木)·죽(竹)이 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지 나. 집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지 다. 입목·죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 라. 임도(林道), 작업로 등 산길 마. 가목부터 다목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地) 2. "산지전용"(山地轉用)이란 산지를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다. 가. 조림(造林), 숲 가꾸기, 입목의 벌채·굴취 나. 토석 등 임산물의 채취 다. 산지일시사용 제14조(산지전용허가) ① 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 사항으로서 경미한 사항을 변경하려는 경우에는 산림청장등에게 신고로 갈음할 수 있다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.> ② 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 산림청장등에게 협의를 요청하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제18조에 따른 산지전용허가기준에 맞는지를 검토하는 데에 필요한 서류를 산림청장등에게 제출하여야 한다. <개정 2012.2.22.> ③ 관계 행정기관의 장은 제2항에 따른 협의를 한 후 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하였을 때에는 지체 없이 산림청장등에게 통보하여야 한다. <개정 2012.2.22.> [전문개정 2010.5.31.] 제37조(재해의 방지 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등에 따라 산지전용, 산지일시사용, 토석채취 또는 복구를 하고 있는 산지에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 토사유출, 산사태 또는 인근지역의 피해 등 재해 방지나 경관 유지 등에 필요한 조사·점검·검사 등을 할 수 있다. <개정 2012.2.22.> 1. 제14조에 따른 산지전용허가 2. 제15조에 따른 산지전용신고 3. 제15조의2에 따른 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고 4. 제25조제1항에 따른 토석채취허가 또는 같은 조 제2항에 따른 토사채취신고 5. 제30조제1항에 따른 채석단지에서의 채석신고 6. 제35조제1항에 따른 토석의 매각계약 또는 무상양여처분 7. 제39조 및 제44조에 따른 산지복구 명령 8. 다른 법률에 따라 제1호부터 제5호까지의 허가 또는 신고가 의제되거나 배제되는 행정처분 제44조(불법산지전용지의 복구 등) ① 산림청장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다. <개정 2012.2.22.> 1. 제21조제1항에 따른 용도변경승인을 받지 아니하고 용도변경한 경우 2. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우 3. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 허가나 매각계약 등이 제20조·제31조 또는 제36조제1항에 따라 취소되거나 해제된 경우 4. 제37조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 신고를 한 자가 제20조·제31조 또는 제36조제1항에 따른 조치명령을 위반한 경우 5. 제37조제1항제8호에 따른 행정처분이 취소된 경우 ② 산림청장등은 제1항에 따른 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따라 대집행할 수 있다. 이 경우 제1항제3호부터 제5호까지의 경우 중 그 행위자가 제38조제1항 본문에 따라 복구비를 예치한 경우에는 그 복구비를 대집행 비용으로 충당할 수 있다. <개정 2012.2.22.> ③ 제1항에 따른 복구의무의 면제 및 면제신청에 관하여는 제39조제3항 및 제5항을, 복구 방식에 관하여는 제39조제4항을, 복구설계서의 승인 등에 관하여는 제40조를, 복구공사의 감리에 관하여는 제40조의2를, 복구공사의 준공검사와 하자보수보증금의 예치 및 면제에 관하여는 제42조를 각각 준용한다. [전문개정 2010.5.31.] 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 ⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014.1.28.> [전문개정 2012.10.22.] 제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다. <개정 2014.1.28.> 1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우 가. 인허가 등의 취소 나. 신분ㆍ자격의 박탈 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소 ② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다. 1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우 2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우 ③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다. ⑤ 행정청은 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다. ⑥ 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다. [전문개정 2012.10.22.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 행정심판 청구서 및 답변서, 원상복구명령 통보서, 이 사건 임야대장 등의 기재내용에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 토지의 소유자로, 산지전용허가나 신고를 받지 아니하고 이 사건 토지에 농작물을 경작해 온 사실이 적발되었다. 나) 이에 피청구인은 2014. 6. 5. 「산지관리법」 제44조 제1항에 따라 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 「산지관리법」제2조제1호 및 제14조제1항, 제44조제1항에 따르면 집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지는 산지이며, 조림 등의 용도 외로 산지의 형질을 변경하는 것은 산지전용으로 산림청장 등의 허가를 받아야 하는 사항이며, 허가 등의 처분을 받지 아니하고 산지전용 또는 산지일시전용을 하거나 토석을 채취한 경우 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다고 규정되어 있다. 「행정절차법」제21조제1항 및 제22조제3항에 따르면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하는 경우에는 미리 처분의 내용 등을 통지하도록 되어 있고, 의무를 부과하는 처분을 할 때 의견 제출의 기회를 주어야 한다고 규정되어 있다. 3) 청구인은 피청구인이 이 사건 처분들을 함에 있어 사전 통지의무를 이행하지 않았고, 당해 처분을 하는 사실적·법적 이유를 구체적으로 명시하지 않았으며, 이 사건 토지는 「농지법」상 농지에 해당하므로 산지전용 대상에서 제외되고, 토지의 형질변경은 개발행위허가 대상에서 제외된다 할 것인바, 피청구인이 한 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 우선 이 사건 불법경작금지 표지판 설치 및 플래카드 게시에 대해 살펴보건대, 「행정심판법」 제2조에 따르면 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있는바, 피청구인이 한 위 행위는 비권력적 사실행위로서 명령·강제성이 없는 단순한 사실의 통지행위에 해당된다 할 것이므로, 이를 행정심판의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다 할 것이다. 다음으로 이 사건 원상복구명령처분에 대해 살펴보건대, 「행정절차법」 제21조제1항 및 제4항, 제22조제1항 내지 제4항에 따르면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, “당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우” 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 할 것이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결). 이 사건에서 피청구인은 「산지관리법」 제44조제1항을 근거로 이 사건 처분을 하였으나, 그 어디에도 처분의 사전통지를 하여 청구인에게 의견제출 할 기회를 주었다는 근거가 없으며, 청구인으로서는 피청구인의 이 사건 처분이 유지되는 경우 원상복구에 소요되는 비용 등 상당한 손해를 입게 되므로 이러한 상황에 대비하기 위하여 이 사건 처분에 대한 사전통지를 받을 필요가 있음은 물론, 이에 대하여 의견제출의 기회를 가질 필요가 적지 아니하고, 나아가 피청구인이 즉시 이 사건 처분을 하지 아니하면 안 될 만한 급박한 사정이 있다고도 볼 수 없으며, 또한 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면, 피청구인의 이 사건 원상복구명령처분은 특별한 사정없이 「행정절차법」상 사전통지 및 의견제출 절차를 결여한 위법한 처분이다. 4. 결론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.