위반건축물 시정명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○○로○○번길 ○ ○○○○빌딩 801-1호(이하‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자이고, 청구 외 ○○○는 이 사건 건축물에서‘만화카페 ○○’이라는 프랜차이즈 가맹점을 운영하는 임차인이다. 피청구인은 2019. 5. 13. 청구인에게 이 사건 건축물의 무단증축(복층으로 증축, 65.2㎡) 사항에 대하여 시정명령 사전통지서를 등기 발송하였으나 반송되자, 같은 해 5. 24. 이를 공시송달 공고하였고, 같은 해 6. 11. 청구인에게 「건축법」 제79조에 의거 시정명령처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-1 ○○○○빌딩 801-1호 점포의 소유주이며, 임차인 ○○○는 이 점포에 대해 임대차계약을 체결하고, 동 소재지에서‘만화카페 ○○’이라는 프랜차이즈 가맹점 사업을 운영하고 있다. 2019. 6. 11. 피청구인은 임차인 ○○○가 운영하는‘만화카페 ○○’영업장 내부 인테리어 시설물(또는 가구)의 일부를 「건축법」 제14조의 절차를 거치지 아니한 무단증축으로 판단하였고, 이를 청구인에게 같은 법 제79조, 제80조의 규정에 의거 위반내용을 건축물대장에 기재하는 것을 알리고 시정명령을 하였으며, 그 자진정비 결과를 2019. 7. 15.까지 담당자에게 통보할 것을 요구하였다. 또한 이 기한 내에 자진정비를 이행하지 않을 경우 「건축법」에 따라 고발 및 이행강제금이 반복 부과되며, 나아가 건축물 내에서의 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 허가, 등록 행정행위가 제한됨을 고지하였다. 청구인은 이 사건 시정명령 처분 대상이 된 부분은 단지 인테리어 시설물(또는 가구)일 뿐, 「건축법」 적용대상이 아님을 설명하였다. 그러나 담당공무원은 청구인의 소명을 수인하지 않는바, 이에 청구인은 부당한 행정처분이라 판단하여 본 청구에 이르게 되었다. 2) 처분의 위법·부당성 가) 대상 건축물에 대해 건물주가 아닌 행위자에게 시정명령을 하여야 한다 청구인은 대상 건축물에 대해 소유만 하고 있을 뿐 점유하지 않으며, 대상 건축물의 사용 및 수익에 대해 일체 관여하지 않는다. 그러한 이유로 청구인은 대상 건축물의 현황이 어떠한지도 알지 못할뿐더러, 임차인이 점유하는 점포의 인테리어를 시정할 수 있는 어떠한 권한도 없다. 반면 임차인 ○○○는 전 임차인이었던 이○○으로부터 점포에 대한 포괄적인 양수를 받고 대상 건축물에 대해 사용 수익 중에 있다. 그리고 본 사건과 관련하여 피청구인에게 임차인 ○○○는 행위자였던 전 임차인으로부터 포괄적으로 점포의 권리를 양수 받았으므로 시정명령 또한 임차인 본인에게 할 것을 요구하고 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 아무것도 모르고 권리도 없는 건물주 청구인에게 시정명령을 하였다. 건물주인 청구인에게 시정명령을 하면 상대적인 약자인 임차인 ○○○가 시정조치를 할 것이라 생각하여, 행정 편의를 위해 청구인과 임차인 ○○○가 요구함에도 불구하고 청구인에게 시정명령을 한 것으로 판단된다. 시정명령은 행위자에게 우선하여 하되, 이를 시정하지 않거나 혹은 행위자를 알지 못하는 경우에 건물주에게 시정명령을 하는 것이 합리적이고, 「건축법」의 취지라 판단된다. 한편, 건물주에게 시정명령을 하는 것은 행위자인 임차인에게는 시정명령에 따른 시정조치와 임대인과의 불화로 인한 임대차계약 해지 등의 두 번의 처벌을 하는 결과를 초래할 수도 있다. 그러므로 신중에 신중을 기하여 행위자에게 시정명령을 하여야 할 것이나 피청구인은 단지 행정 편의를 위해 건물주인 청구인에게 시정명령을 하였으므로 이는 취소되어야 마땅하다. 나) 시정명령 및 이행강제금 부과예고 통보에 대한 소명 요구 일반적으로 이행강제금을 부과함에 앞서 1차 자진시정 통보, 2차 시정확인 및 시정명령, 3차 이행강제금 부과 예고를 통보하는 것으로 알고 있으나 청구인은 이 시정명령 및 이행강제금 부과 예고의 통지를 숙지하지 못하고 있다. 어디로 어떻게 시정명령 및 이행강제금 부과 예고를 하였는지 피청구인은 소명하여야 할 것이다. 다) 이 사건 처분의 위법사항 임차인 ○○○는 대상 건축물에서 전국적으로 유행하고 있는 만화카페 프랜차이즈 가맹점을 운영하고 있다.‘만화카페 ○○’이라는 브랜드 외에도 개인운영 만화카페를 포함할 경우 전국에 수많은 브랜드의 만화카페가 합법적으로 운영되고 있는 상황이다. 현재 전국에서 임차인 ○○○가 운영하는‘만화카페 ○○’과 동종업을 영위하는 만화카페 사업장은 셀 수 없이 많으며, 이에 종사하는 사람들은 수만 명이 될 것으로 추정된다. 또한 임차인 ○○○가 운영하는 브랜드와 다른 업종이지만, 수많은 키즈카페 영업장, 찜질방 영업장 내 수면실 및 휴식공간 등도 합법·정상적으로 운영되고 있다. 그리고 형태는 다르지만 오히려 독립된 단일 층(중층 또는 복층)으로 볼 수 있는 전국의 관공서 및 국·공립 도서관의 휴게공간들도 합법·정상적으로 운영되고 있다. 그리고 임차인 ○○○가 운영하는‘만화카페 ○○’을 포함하여 동종 및 유사 업종의 업체들은 해당 사업을 시작하며 각 지자체로부터 이 사건 대상이 된 부분이 그 구조나 형태만 보더라도 「건축법」이 적용되는 건축물이 아니고, ① 「건축법」상 다락 및 거실의 공간으로 볼 수 없으며, 또한 ② 해당 공간이 단일 충(복층)을 이루는 공간이 아니라고 판단하여, 「건축법」의 저촉이 없다는 회신을 받았다. -지자체(자치구)별 질의 회신 현황- (1) 서울특별시 서대문구청 민원회신 문건 (2) 서울특별시 마포구청 민원회신 문건 (3) 창원시 마산합포구청 민원회신 문건 (4) 서산시청 민원회신 문건 (5) 논산시청 민원회신 문건 (6) 동두천시청 민원회신 문건 이러한 사실만 보더라도, 피청구인의 이 사건 처분은 사실을 오인한 부당한 처분임을 알 수 있는 것이다. 일부 지자체(자치구)에서도 피청구인과 같이 사실을 오인한 부당처분 사례가 있는바, 국토교통부와 서울특별시에서는 만화카페, 키즈카페 등 새로운 영업형태의 사업장들에 대해 건축법령 적용에 오류가 있어 아래와 같이“건축법령 적용관련 자치구 건축과장 회의”를 개최하였다. 위 회의의 주요 논의사항은 만화카페 및 키즈카페 등 새로운 영업형태 사업장에 대한 자치구별 민원현황 및 관리 실태와, 이에 따른 건축법령상 문제점 및 제도개선 등이었다. 민원현황과 관리 실태를 보면, 피청구인과 같이 일부 자치구에서는 「건축법」 위반으로 판단하였고, 일부 자치구에서는‘가구 형식의 인테리어’로 보고 「건축법」 위반이 아닌 적법한 것으로 판단하였다. 서울시와 자치구 건축과장(또는 주무팀장), 해당 사업자 관련업체 대표들이 심도 있게 회의한 결과, 새로운 영업 형태에 대한 건축법령상 용도 분류 세분화 및 법령 정비가 필요하다는 점과, 이에 따라 해당시설의 세부기준(안전시설 설치 등)을 정립할 필요가 있다고 의견을 모았다. 이에 회의결과에 따른 향후 조치로, 국토교통부 및 국민안전처 등 관계 기관에 관련법령 개정을 건의키로 결정하였다. 회의를 마치며, 국토교통부 및 국민안전처 등 관계기관에서 규제 개선 및 관계법령 개정이 필요하다고 결정될 때까지는, 영업장 내 인테리어 시설물 등은 법령 해석이 불분명하여, 각 자치구에서는 위 결정시점까지 행정조치를 보류키로 하였다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 위와 같은 중요한 사항들을 전혀 고려하지 않은 것인바 마땅히 취소되어야 할 것이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026309"></img> 추가적으로, 임차인 ○○○가 운영하는‘만화카페 ○○’의 본사(주식회사 ○○○○○○○○)에서는 대상 건축물과 같은 형태에 대해 대표자 명의로 2건의 디자인을 2017년 9월경‘휴식공간용 가구’로 등록을 하였다. 그리고 등록된 디자인에 따라 대상 건축물에 인테리어를 시공한 것인바, 대상 건축물을 증축이 아니라 「건축법」의 대상이 아닌 가구로 판단하는 것이 마땅하다. 3) 결론 임차인 ○○○가 운영하는‘만화카페 ○○’이 도서와 먹거리를 제공하는 건전한 사업장이고, 대상 건축물과 같은 시설이 이미 많은 지자체(자치구)에서는 「건축법」에 저촉되지 않는다고 판단하고 있다. 그러나 피청구인이 사실을 오인하여 건물주 청구인에게 이 사건 처분을 한다면, 임차인 ○○○가 많은 비용을 들여 인수한 영업장의 막대한 경제적 손실로 회복 불가능한 피해를 입게 될 것이고, 청구인 또한 타 임차인의 유치와 용도변경 등 제반 행위들이 제한되어 엄청난 손실을 보게 될 것은 너무나 명백하다. 따라서 이 사건 처분은 피청구인이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 할 것인바, 취소되어야 마땅하다. 【보충서면】 4) 피청구인의 주장에 대한 반론 피청구인은 대상 건축물(복층 구조물을 칭함)이 거실에 해당하며, 복층 형태의 구조물로 인하여 바닥 면적이 증가하였으므로 「건축법」 제14조를 위반하였다고 주장하나, 대상 건축물은 거실에 해당될 수 없다. 대상 건축물과 같은 영업장 내 복층 형태의 구조물이 「건축법」상 거실에 해당하는지 여부 또는‘다락’이나‘인테리어 가구’등에 해당하는지 여부는 해당 법률에 명확히 규정되어 있지 않다. 그러므로 일률적인 기준에 의하여 정할 수 없고, 해당 영업장에 설치된 구조물의 용도와 구조 및 기능 등을 종합적, 개별적으로 판단하여야 할 것이다. 청구인과 피청구인이 제출한 증빙자료를 보더라도, 대상 건축물은 2층이고, 상·하로 나뉜 각 공간의 높이는 1m 남짓으로 초등학생조차 제대로 설 수 없는 정도이다. 대상 건축물이 복층구조물로 인하여 나누어진 각 공간은 그 층고가 1.5.m 이상씩 확보되지 않는데다가, 복층으로 된 공간의 상당 부분 높이가 약 1m 정도로서 다락[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]으로도 볼 여지가 있고, 이용자 개인의 독립된 공간을 확보하기 위한 용도로 쉽게 원상회복이 가능한 수준의 구조물로서, 그 높이 및 용도를 감안할 때 거실로 보기에는 적합하지 않다. 따라서, 대상 건축물은 기존 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 경우로 볼 수 없으므로 「건축법」 제14조에서 정하고 있는 신고 대상에 해당되지 않는바, 대상 건축물은 「건축법」을 위반한 것이 아니다. 대상 건축물은 시공 목적부터‘휴식공간용 가구’로 기획하였을 뿐만 아니라, 국토교통부의 건축법 시행령 일부개정안(공고 제2019-701호)에서 거실의 창의적인 다양한 휴게공간을 제공하기 위하여 그 거실의 바닥판 또는 칸막이 등으로 구획할 수 있도록 허용하고자 하는 입법 취지에도 부합된다. 그럼에도 불구하고, 피청구인이 일률적인 기준에 의하여 거실로 판단 후 처분하고자 하는 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 마땅하고, 다른 지방자치단체들이 대상 건축물과 같은 복층 구조물에 대해 「건축법」 위반으로 판단하지 않은 사례가 적지 않다는 점을 감안하여 청구인의 주장을 들어 재결하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○○로○○번길 ○, ○○○○빌딩 8층 801-1호(○○동 ○○○○-1)의 소유주이며, 청구 외 ○○○(이하‘청구외인’이라 한다)는 해당 소재지에서‘만화카페 ○○’이라는 프랜차이즈 가맹점을 운영하는 임차인(영업주)이다. 나) 피청구인은 청구인 소유 건축물에 불법건축물{경량철골조, 근생(만화카페), 65.2㎡, 8층, 2019년 발생}이 있다는 민원신고에 따라 2019. 5. 3. 이 사건 건축물을 현장 방문하여 확인한바, 「건축법」 제14조(건축신고) 규정을 위반한 사실이 확인되어 2019. 5. 13.‘위반건축물 시정명령 사전 통지’공문을 청구인에게 발송하였다. 그러나 등기우편이 2019. 5. 23. 반송됨에 따라 2019. 5. 24.‘위반건축물 시정명령 사전 통지’공문을 일반우편으로 재발송하고 홈페이지 및 게시판에‘위반건축물 시정명령 사전 통지 공시송달 공고’하였다. 다) 청구인은 시정명령 사전통지에 따른 자진정비 기한 내인 2019. 6. 7.까지 의견 제출이나 위반사항에 대하여 자진정비하지 않았기에 피청구인은 청구인에게 2019. 6. 11.‘위반건축물 시정명령 통보’공문을 발송하였고, 2019. 7. 19.‘위반건축물 시정 촉구 통보’공문을 발송하였다. 라) 이와 관련하여 청구외인은 2019. 8. 12. 의견제출서를 우편 제출하였으며, 피청구인은 의견 제출서를 검토하여 2019. 8. 19. 해당 복층시설물은 거실에 해당하여 무단 증축에 해당함을 회신하며 위반사항 미시정으로 인한 이행강제금 부과예고를 할 예정임을 알리는 ‘건축법 위반 관련 의견제출에 따른 회신’ 공문을 발송하였다. 마) 이후 피청구인은 2019. 8. 23.‘위반건축물 이행강제금 부과 예고 통지’공문을 발송하였으며, 이와 관련하여 청구인 및 청구외인은 처분을 취소하여 줄 것과 이행강제금 부과 대상자를 청구외인으로 할 것을 요청하는 의견서를 2019. 9. 9., 2019. 9. 2. 각각 우편 제출하였다. 이에 따라 피청구인은 청구인 및 청구외인의 의견을 반영하여 향후 이행강제금 부과 시 청구외인에게 할 예정임과 이 사건 부동산은 「건축법」 제14조를 위반한 무단증축에 해당한다는 내용의‘건축법 위반 관련 의견제출에 따른 회신’ 공문을 2019. 9. 10. 발송하였다. 바) 또한 청구외인은 2019. 9. 2. 동일한 사안에 대하여 민원신청서를 제출하여 2019. 9. 10. 피청구인은 상기 의견제출에 따른 회신과 동일한 취지의 답변내용으로 민원신청에 따른 회신을 하였으며, 2019. 9. 3. 국민권익위원회에도 고충민원 접수하여 2019. 9. 16. 국민권익위원회에 검토의견을 회신하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 청구인은 해당 복층형태의 공간(시설물)이 인테리어 시설물(또는 가구)이기 때문에 「건축법」 적용대상이 아니라고 주장하나, 해당 복층형태의 공간(시설물)은 이용객이 간단한 음료 등을 음용할 수 있고 책 등을 읽으며 휴식을 취할 수 있는 공간이다. 이는 「건축법」 제2조(정의)의 거실(건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 그밖에 이와 유사한 목적을 위하여 사용되는 방을 말한다)에 해당한다 할 것이며, 이러한 복층형태의 구조물로 인하여 바닥면적이 증가하였으므로 「건축법」 제14조를 위반한 경우에 해당한다. 해당 복층형태의 공간(시설물)은 그와 같은 형태의 디자인을‘휴식공간용 가구’로 등록하였다고 하여 단순히 그 구조물의 형태와 구조로 「건축법」 적용 여부를 판단할 것이 아니라 그 공간이 활용되는 용도 및 기능을 종합적으로 판단하여야 한다. 동일한 용도(음용 또는 독서, 휴식의 공간 등)로 활용함에도 어떤 곳은 목재로 가구와 유사한 형태로 만들었다든지, 층고가 낮다(1.5m 이하)는 이유로 「건축법」 제14조(건축신고)에 적용대상이 아니라 한다면 「건축법」 적용이 되지 않는 방식으로 만든 그 시설물을 이용하는 이용객의 안전은 도모하기 어렵다 할 것이다. 나) 또한 청구인은 서울특별시의‘건축법령 적용관련 자치구 건축과장 회의’를 근거로 ‘국토교통부 등 관계기관에서 규제개선 및 관계법령 개정이 필요하다고 결정될 때까지 이 사건 영업장 내 인테리어 시설물 등은 법령해석이 불분명하여, 각 자치구에서는 위 결정시점까지 행정조치를 보류키로 하였다’고 하였으나, 2017년 6월부터 지금까지 2년이 넘게 경과되었으며, 이와 관련하여 어떠한 지침도 시달된 바가 없다. 또한‘국토교통부에서 9월부터 카페 등 휴게음식점에 1개 층을 2개의 공간으로 나누는 내부발코니를 허용하는 등 이 사건 부동산과 관련이 있는 내용을 담은 「건축법 시행령」 일부개정령(안)을 2019. 5. 30. 입법예고하였으나 아직 개정안이 확정 시행된 것이 아니므로 현행법령에 근거하여 처분함이 마땅하다고 할 것이다. 다) 「건축법」 제79조제1항 및 제80조제1항에 의하면, 허가권자는 위반건축물의 시정명령을 받은 후 시정기한 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주, 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자에게 이행강제금을 부과한다고 규정되어 있고 비록 소유자가 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다 하더라도 소유자는 건축물을 확인·관리할 의무가 있기에 소유주인 청구인에게 자진정비(이행강제금 부과예고) 처분한 것은 정당하다고 할 것이다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012두20137 판결 참조). 다만 청구외인이 전 임차인이 인테리어 시공하였고 포괄적 양수를 받아 사용수익하고 있으므로 현 임차인인 본인에게 시정요구를 하여줄 것을 요청하고 청구인 또한 동일하게 의견제출한바, 의견을 반영하여 향후 위반건축물 이행강제금 부과 처분이 이루어질 시 임차인인 청구외인에게 할 예정이다. 라) 또한 청구인이 시정명령 및 이행강제금 부과 예고 통지를 숙지하지 못하였다고 하였으나, 우편 발송현황에서 보듯이 반송된‘위반건축물 시정명령 사전통지’에 대하여는 일반우편 재발송 및 「행정절차법」 제14조에 의거 공시송달 공고하였으며‘위반건축물 시정명령 사전통지’를 제외하고 이후 이루어진 통보에 대하여 주민등록상 주소지로 등기우편 송달(경비원 수령)되었는바, 적법한 절차를 거쳐 이루어졌다. 3) 결론 이처럼 이 사건 건축물의 복층공간(시설물)은 해당 시설물의 구조와 형태만으로 단순히 판단하여 인테리어 시설물(또는 가구)로 볼 것이 아니라, 해당 복층공간(시설물)이 활용되는 용도 및 기능 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 따라서 이용객들이 음용 또는 독서 등‘거실’의 용도로 이용되는 해당 복층공간(시설물)은 바닥면적에 산정되어야 하며 「건축법」 제14조를 위반하여 이에 따른 위반 건축물 시정명령 처분은 적법한 행정처분으로 청구인이 주장한 위반 건축물 시정명령처분 취소청구는 마땅히“기각”되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "대지(垈地)"란 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따라 각 필지(筆地)로 나눈 토지를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 토지는 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있다. 2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 3. "건축물의 용도"란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다. 4. "건축설비"란 건축물에 설치하는 전기·전화 설비, 초고속 정보통신 설비, 지능형 홈네트워크 설비, 가스·급수·배수(配水)·배수(排水)·환기·난방·냉방·소화(消火)·배연(排煙) 및 오물처리의 설비, 굴뚝, 승강기, 피뢰침, 국기 게양대, 공동시청 안테나, 유선방송 수신시설, 우편함, 저수조(貯水槽), 방범시설, 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 설비를 말한다. 5. "지하층"이란 건축물의 바닥이 지표면 아래에 있는 층으로서 바닥에서 지표면까지 평균높이가 해당 층 높이의 2분의 1 이상인 것을 말한다. 6. "거실"이란 건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 그 밖에 이와 유사한 목적을 위하여 사용되는 방을 말한다. 7. "주요구조부"란 내력벽(耐力壁), 기둥, 바닥, 보, 지붕틀 및 주계단(主階段)을 말한다. 다만, 사이 기둥, 최하층 바닥, 작은 보, 차양, 옥외 계단, 그 밖에 이와 유사한 것으로 건축물의 구조상 중요하지 아니한 부분은 제외한다. 8. "건축"이란 건축물을 신축·증축·개축·재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 9. "대수선"이란 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선·변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 10. "리모델링"이란 건축물의 노후화를 억제하거나 기능 향상 등을 위하여 대수선하거나 건축물의 일부를 증축 또는 개축하는 행위를 말한다. 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 12. "건축주"란 건축물의 건축·대수선·용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조(이하 "건축물의 건축등"이라 한다) 에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자를 말한다. 12의2. "제조업자"란 건축물의 건축·대수선·용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조 등에 필요한 건축자재를 제조하는 사람을 말한다. 12의3. "유통업자"란 건축물의 건축·대수선·용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 필요한 건축자재를 판매하거나 공사현장에 납품하는 사람을 말한다. 13. "설계자"란 자기의 책임(보조자의 도움을 받는 경우를 포함한다)으로 설계도서를 작성하고 그 설계도서에서 의도하는 바를 해설하며, 지도하고 자문에 응하는 자를 말한다. 14. "설계도서"란 건축물의 건축등에 관한 공사용 도면, 구조 계산서, 시방서(示方書), 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 공사에 필요한 서류를 말한다. 15. "공사감리자"란 자기의 책임(보조자의 도움을 받는 경우를 포함한다)으로 이 법으로 정하는 바에 따라 건축물, 건축설비 또는 공작물이 설계도서의 내용대로 시공되는지를 확인하고, 품질관리·공사관리·안전관리 등에 대하여 지도·감독하는 자를 말한다. 16. "공사시공자"란 「건설산업기본법」 제2조제4호에 따른 건설공사를 하는 자를 말한다. 16의2. "건축물의 유지·관리"란 건축물의 소유자나 관리자가 사용 승인된 건축물의 대지·구조·설비 및 용도 등을 지속적으로 유지하기 위하여 건축물이 멸실될 때까지 관리하는 행위를 말한다. 17. "관계전문기술자"란 건축물의 구조·설비 등 건축물과 관련된 전문기술자격을 보유하고 설계와 공사감리에 참여하여 설계자 및 공사감리자와 협력하는 자를 말한다. 18. "특별건축구역"이란 조화롭고 창의적인 건축물의 건축을 통하여 도시경관의 창출, 건설기술 수준향상 및 건축 관련 제도개선을 도모하기 위하여 이 법 또는 관계 법령에 따라 일부 규정을 적용하지 아니하거나 완화 또는 통합하여 적용할 수 있도록 특별히 지정하는 구역을 말한다. 19. "고층건축물"이란 층수가 30층 이상이거나 높이가 120미터 이상인 건축물을 말한다. 20. "실내건축"이란 건축물의 실내를 안전하고 쾌적하며 효율적으로 사용하기 위하여 내부 공간을 칸막이로 구획하거나 벽지, 천장재, 바닥재, 유리 등 대통령령으로 정하는 재료 또는 장식물을 설치하는 것을 말한다. 21. "부속구조물"이란 건축물의 안전·기능·환경 등을 향상시키기 위하여 건축물에 추가적으로 설치하는 환기시설물 등 대통령령으로 정하는 구조물을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제84조(면적ㆍ높이 및 층수의 산정) 건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다. 【건축법 시행령】 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "증축"이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다. 제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적·높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다. 3. 바닥면적: 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다. 라. 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 장식탑, 다락[층고(層高)가 1.5미터(경사진 형태의 지붕인 경우에는 1.8미터) 이하인 것만 해당한다], 건축물의 외부 또는 내부에 설치하는 굴뚝, 더스트슈트, 설비덕트, 그 밖에 이와 비슷한 것과 옥상·옥외 또는 지하에 설치하는 물탱크, 기름탱크, 냉각탑, 정화조, 도시가스 정압기, 그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물과 건축물 간에 화물의 이동에 이용되는 컨베이어벨트만을 설치하기 위한 구조물은 바닥면적에 산입하지 아니한다. 8. 층고: 방의 바닥구조체 윗면으로부터 위층 바닥구조체의 윗면까지의 높이로 한다. 다만, 한 방에서 층의 높이가 다른 부분이 있는 경우에는 그 각 부분 높이에 따른 면적에 따라 가중평균한 높이로 한다. 【행정절차법】 제14조(송달) ① 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소ㆍ거소(居所)ㆍ영업소ㆍ사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소등"이라 한다)로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다. ② 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 경우에는 그 사무원ㆍ피용자(被傭者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람(이하 이 조에서 "사무원등"이라 한다)에게 문서를 교부할 수 있다. 다만, 문서를 송달받을 자 또는 그 사무원등이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 그 사실을 수령확인서에 적고, 문서를 송달할 장소에 놓아둘 수 있다. ③ 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 한다. 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 2. 송달이 불가능한 경우 ⑤ 행정청은 송달하는 문서의 명칭, 송달받는 자의 성명 또는 명칭, 발송방법 및 발송 연월일을 확인할 수 있는 기록을 보존하여야 한다. 제15조(송달의 효력 발생) ① 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다. ② 제14조제3항에 따라 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다. ③ 제14조제4항의 경우에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생한다. 다만, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 효력 발생 시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 따른다. 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다. 1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우 가. 인허가 등의 취소 나. 신분ㆍ자격의 박탈 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소 ② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다. 1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우 2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우 ③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다. ⑤ 행정청은 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다. ⑥ 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문ㆍ공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 시정명령 사전통지서, 시정명령 사전통지 공시송달 공고, 우편 발송내역, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○○로○○번길 ○ ○○○○빌딩 801-1호의 소유자이고, 청구 외 ○○○는 이 사건 건축물에서‘만화카페 ○○’이라는 프랜차이즈 가맹점을 운영하는 임차인이다. 나) 피청구인은 이 사건 건축물에 대한 민원을 접수하여 2019. 5. 3. 현장을 확인한 결과, 복층 구조로 무단증축(약 65.2㎡)하여 「건축법」을 위반한 사항이 있다고 판단하였다. 다) 이에 피청구인은 2019. 5. 13. 청구인에게 「건축법」 제14조를 위반하였다는 사유로 시정명령 사전통지서를 등기 발송하였으나 폐문부재의 사유로 반송되자, 「행정절차법」 제14조제4항의 송달이 불가능한 경우로 판단하여 같은 해 5. 24. 이를 공시송달 공고하였다. 라) 이후 피청구인은 2019. 6. 11. 청구인에게 「건축법」 제79조에 근거하여 이 사건 처분을 하였고, 같은 해 7. 19. 시정 촉구, 같은 해 8. 23. 이행강제금 부과 예고 통지를 하였는데, 해당 공문들은 모두 청구인 주소지의 아파트 경비원이 수령하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026305"></img> 마) 청구인은 2019. 9. 4. 피청구인에게 의견서를 제출하여 서울시 각 자치구에서는 규제 개선 및 관계법령 개정 시까지 행정조치를 보류키로 한 점, 국토교통부에서는 「건축법 시행령」 개정 입법 예고를 한 점 등을 들어 이 사건 건축물의 위법 여부에 대한 재검토를 요청하였으나, 피청구인은 같은 해 9. 10. 이 사건 건축물의 복층 공간을 거실로 보아 무단증축에 해당한다는 내용의 회신을 하였다. 바) 한편 국토교통부장관은 2019. 5. 30. 휴게음식점 등 일부 근린생활시설 용도로 사용하는 건축물의 거실 일부를 바닥판 또는 칸막이 등으로 구획할 수 있도록 관련 기준을 마련한 「건축법 시행령」 일부개정령안(국토교통부 공고 제2019-701호)을 입법예고한 바 있다. 2) 「건축법」 제14조에 의하면 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축을 하는 경우에는 미리 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보며, 같은 법 제79조에 의하면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 「행정절차법」 제21조 및 제22조에 의하면, 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 제목, 처분의 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리 방법 등의 사항을 당사자에게 미리 통지하여야 하고, 행정청이 처분을 할 때 청문 또는 공청회를 하지 아니하는 경우 당사자에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. 그리고 같은 법 제14조에 의하면, 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자의 주소·거소·영업소·사무소 또는 전자우편주소로 하고, 송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없거나 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 3) 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령에서의 필수적인 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되,‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조). 그리고 「행정절차법」 제24조제1항은‘행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 한다’고 규정하고, 같은 법 제14조제1항은‘송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자의 주소·거소·영업소·사무소 또는 전자우편주소로 한다’고 규정하며, 같은 법 제14조제4항은‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다’고 규정하면서 그 각 호로‘송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우’(제1호),‘송달이 불가능한 경우’(제2호)를 규정하고 있다. 따라서 행정처분은 「행정절차법」 제24조제1항의 규정에 따라 문서로 작성하여 같은 법 제14조에서 정한 송달의 방법으로 상대방에게 송달하여야만 비로소 그 효력이 발생한다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2002도4317 판결 등 참조). 살피건대, 피청구인은 2019. 5. 13.자‘위반건축물 시정명령 사전 통지’공문을 청구인의 주소지로 발송하였으나 반송됨에 따라 2019. 5. 24. 해당 공문을 일반우편으로 재발송하고 홈페이지 및 게시판에‘위반건축물 시정명령 사전 통지 공시송달 공고’를 하였는바, 처분 사전통지 공문이 폐문부재의 사유로 반송되었다는 사정만으로 「행정절차법」 제14조제4항제2호의 송달이 불가능한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 위 공시송달은 「행정절차법」에서 정한 공시송달의 요건을 갖추지 못한 부적법한 송달로서 그 효력이 없으므로, 이 사건 처분은 「행정절차법」 제21조가 규정한 사전통지 절차 없이 이루어진 것으로서 위법하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 다락은 층고가 1.5.m 이하인 것으로 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호라목에 따라 바닥면적에 산입하지 아니 한다.