위반건축물 시정명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 □□구 △△로 ***, ○○프라자 **차 *층 ***호(△△동 ****-*, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)에서 “○○□□△△”라는 키즈카페를 운영하는 임차인이다. 피청구인은 2019. 7. 4. 청구인에게 이 사건 건축물의 무단증축(복층으로 무단증축, 49.7㎡) 사항에 대하여 시정명령 사전통지를 하고, 같은 해 8. 2. 청구인에게 「건축법」제79조에 의거 시정명령처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 2019년 5월 말에 상기 키즈카페를 인수하여 6월부터 영업을 시작하여 운영을 하던 중 2019년 8월에 피청구인으로부터 무단 증축에 대한 위반 건축물 시정명령 통보를 받았다. 2) 사건의 경위 청구인은 키즈카페 내 소규모 놀이시설 및 다락방 부분이 층고가 낮아서 본 키즈카페를 인수한 이후 창고로 이용하고 있는 부분이고, 전임 담당자도 층고가 낮아서 이용이 불가하니 위반 건축물로 볼 수 없다는 의견제출을 하라고 조언을 해준 부분인데, 현 담당자는 무조건 복층이라고 안 된다고 하면서 시정명령 통보를 하였다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 현재 우리나라에서 운영하고 있는 대부분의 키즈카페가 복층으로 이용되고 있는데 운 좋게 걸리지 않은 사업장은 그대로 운영이 되고, 운이 나쁘게 민원이 들어간 사업장만 자진정비(원상복구)명령처분을 하는 것은 형평성에 어긋난다. 나) 현재 ○○시 신문고위원회에서도 어린이 놀이시설이 외형상 복층으로 되어 있다고 불법증축 행위로 보고 시정명령을 한 것은 타당하지 않다고 판단했고, 다수의 기초지방자치 단체가 이런 시설물은 단순한 어린이 놀이시설로 결코 불법으로 볼 수 없다는 입장도 확인 했다. 4) 결론 위에서 살펴본 바와 같이, 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인은 ○○시 □□구 △△로 ***, ○○프라자 **차 *층 ***호(△△동 ****-*)에서 “○○□□△△”라는 키즈카페를 운영하는 영업주(임차인)이다. 나) 피청구인은 청구인이 영업 중인 이 사건 건축물에 불법건축물[(경량철골조, 근생(키즈카페), 49.7㎡, 6층, 2015년 발생]이 있다는 민원신고에 따라 2019. 7. 1. 이 사건 건축물을 현장 방문하여 확인한바, 「건축법」제14조(건축신고) 규정을 위반한 사실이 확인되어 같은 해 7. 4. ‘위반건축물 시정명령 사전 통지’공문을 청구인에게 발송하였다. 다) 이후 피청구인은 청구인이 시정명령 사전통지에 따른 자진정비 기한 내인 2019. 7. 29.까지 자진 정비하지 않아 같은 해 8. 2. ‘위반건축물 시정명령 통보’공문을 발송하였고, 이후 시정명령 통보에 따른 자진정비 기한 내에도 자진 정비되지 않아 같은 해 9. 5. ‘위반건축물 시정 촉구 통보’공문을 발송하였다. 라) 이와 관련하여 청구인은 2019. 9. 24. 의견제출서를 제출하였으며, 피청구인은 의견제출서를 검토하여 같은 해 9. 30. 낚시놀이방 공간을 제외한 나머지 부분은 무단증축에 해당하며, 위반사항 미시정으로 인한 이행강제금 부과 예고를 통지하는 ‘의견제출에 따른 답변 및 위반 건축물 이행강제금 부과 예고 통지’공문을 발송하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 모든 건축물은 사용승인 받은 대로 사용함이 원칙인바, 청구인이 영업 중인 이 사건 건축물은 「건축법」제14조(건축신고)를 위반하여 사용하고 있으며, 청구인에 대한 위반 건축물 시정명령 처분은 적법한 행정처분이다. 나) 청구인은 키즈카페 내 소규모 놀이시설 및 다락방 부분이 층고가 낮아 이용이 불가하여 인수한 이후 창고로 이용하고 있어 위반 건축물이 아니라고 주장하고 있으나, 해당 복층 공간은 아이들의 놀이 및 이용객의 음용, 휴식을 위한 공간으로 이용되고 있으며, 창고라고 주장하는 복층내부를 실측하였을 때 높이는 1.43미터이다. 다) 이 사건 건축물의 해당 복층공간은 아이들의 놀이(오락) 및 이용객들이 간단한 음료 등을 음용하거나 휴식을 취할 수 있는 공간으로서, 이는 「건축법」 제2조(정의)의 거실(건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 그밖에 이와 유사한 목적을 위하여 사용되는 방을 말한다)에 해당하며, 층고와 상관없이 바닥면적에 산입하여야 함이 마땅하므로 「건축법」 제14조를 위반한 경우에 해당한다. 라) 또한 청구인의 주장대로 창고로 쓰인다고 하는 부분 역시 「건축법 시행령」제119조제1항제3호라목 “승강기탑, 계단탑, 장식탑, 다락〔층고(層高) 가 1.5미터(경사진 형태의 지붕인 경우에는 1.8미터)이하인 것만 해당한다〕”에서와 같이 1.5미터 이하인 다락은 바닥 면적에 산입하지 않는다고 되어 있으나, 여기에서 말하는 층고란 「건축법 시행령」제119조제1항제8호에서 방의 바닥구조체 윗면으로부터 위층 바닥구조체의 윗면까지의 높이라고 규정되어 있는바, 내부 실측 높이가 1.43미터인 창고는 위층 바닥구조체의 바닥두께가 최소 0.15미터이상인 점을 미루어 보았을 때, 1.5미터가 넘기 때문에 바닥면적에 산입하여야 함이 마땅하므로 무단 증축에 해당한다. 마) 또한 청구인은 울산시 신문고위원회의 시정권고 사례를 인용하며 본 처분이 위법하다고 하였으나 이는 개별 사안에 따라 판단하여야 할 것이며, 위법에 대한 형평을 이유로 해당 건축물의 위반사실이 정당화 될 수는 없다. 3) 결론 이 사건 건축물의 이용객들의 놀이, 음용 내지 휴식 등 ‘거실’의 용도로 이용되는 복층공간은 그 층고의 높이와 관계없이 바닥면적에 산정되어야 하며, 창고라 주장하는 복층공간 역시 그 층고가 1.5미터 이상이므로 바닥면적에 산입하여야 하는바, 위반 건축물 시정명령 처분은 적법한 행정처분으로 청구인이 요청한 위반 건축물 시정명령처분 취소청구는 마땅히 “기각”되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "거실"이란 건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 그 밖에 이와 유사한 목적을 위하여 사용되는 방을 말한다. 8. "건축"이란 건축물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제84조(면적ㆍ높이 및 층수의 산정) 건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다. 【건축법 시행령】 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "증축"이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다. 제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다. 3. 바닥면적: 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다. 라. 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 장식탑, 다락[층고(層高)가 1.5미터(경사진 형태의 지붕인 경우에는 1.8미터) 이하인 것만 해당한다], 건축물의 외부 또는 내부에 설치하는 굴뚝, 더스트슈트, 설비덕트, 그 밖에 이와 비슷한 것과 옥상ㆍ옥외 또는 지하에 설치하는 물탱크, 기름탱크, 냉각탑, 정화조, 도시가스 정압기, 그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물과 건축물 간에 화물의 이동에 이용되는 컨베이어벨트만을 설치하기 위한 구조물은 바닥면적에 산입하지 아니한다. 4. 연면적: 하나의 건축물 각 층의 바닥면적의 합계로 하되, 용적률을 산정할 때에는 다음 각 목에 해당하는 면적은 제외한다. 8. 층고: 방의 바닥구조체 윗면으로부터 위층 바닥구조체의 윗면까지의 높이로 한다. 다만, 한 방에서 층의 높이가 다른 부분이 있는 경우에는 그 각 부분 높이에 따른 면적에 따라 가중평균한 높이로 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장복명서, 시정명령 사전통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 □□구 △△로 ***, ○○프라자 **차 *층 ***호(△△동 ****-*)에서 “○○□□△△”수라는 키즈카페를 운영하는 임차인이다. 나) 피청구인은 이 사건 건축물에 대한 민원을 접수하고 2019. 7. 1. 현장을 확인한 결과, 복층으로 무단증축(49.7㎡)한 「건축법」위반 사항을 확인하였다. 다) 이에 피청구인은 2019. 7. 4. 청구인에게 「건축법」제14조를 위반하였다는 사유로 시정명령 사전통지를 하였고, 같은 해 8. 2. 청구인에게 같은 법 제79조에 의거 이 사건 처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023363"></img> 라) 이후 피청구인은 2019. 9. 5. 청구인에게 시정 촉구 통보를 하였고, 청구인은 같은 해 9. 24. 피청구인에게 의견서를 제출하여 이 사건 건축물 중 낚시놀이방은 아래층 부분이 출입이 불가하고, 2층 방 부분은 층고가 낮아 창고로 사용하고 있어 무단증축면적에서 제외하여 줄 것과 주방놀이공간과 편백나무놀이방은 대부분 키즈카페에서 운영하는 것으로 놀이시설은 복층으로 보이지 않는다며 청구인의 업소만 철거하라고 하는 것은 형평성에 어긋나며 어려운 경제상황을 고려하여 이 사건 처분을 재고하여 줄 것을 요청하였다. 마) 피청구인은 2019. 9. 30. 청구인에게 낚시놀이방은 아래층 부분이 출입이 불가하고 낚시놀이를 하기 위한 시설구조이기에 무단증축면적에서 제외하였으나, 나머지 부분의 복층 공간은 층고가 1.5미터를 초과하여 바닥면적에 산입되어 무단증축에 해당한다는 내용의 회신과 함께, 청구인이 이 사건 처분인 시정명령을 이행하지 아니하고 있다는 이유로 이행강제금 부과예고 통지를 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023365"></img> 2)「건축법」제14조에 의하면 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축을 하는 경우에는 미리 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 거축허가를 받은 것으로 보며, 같은 법 제79조에 의하면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 3) 살피건대, 이 사건 키즈카페와 같은 영업장 내 복층형태의 구조물이「건축법」상‘거실’에 해당하는지 여부 또는‘다락’이나‘인테리어’등에 해당하는지 여부는 해당 법률에 명확히 규정되지 않는 이상 일률적인 기준에 의하여 정하여질 수 없고, 해당 영업장에 설치된 구조물의 용도와 구조 및 기능 등을 종합하여 개별적으로 판단하여야 한다. 먼저 이 사건 키즈카페가 「건축법」제14조 및 같은 법 시행령 제119조 규정에 의한 건축신고대상인지에 대해 살펴보면, 증거자료에서 보듯이 이 사건 키즈카페의 복층구조 부분이 단순하게 층고가 1.43m 내지 1.45m의 복층구조 다락이라고 한다면 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호라목에 따라 바닥면적에 산입하지 아니하고 층수에도 산입하지 아니하는 것이므로 「건축법」 제14조 규정에 의한 건축신고대상이 아니라고 할 수 있는바, ‘다락’이라 함은 건축법상의 정의는 없으나 일반적으로 지붕과 천장사이의 공간을 막아 물건의 저장 등 부수적으로 사용하기 위한 곳으로 그 기능상 거실로 사용하지 않는 공간을 의미하는 점, 복층구조 부분을 「건축법」제2조제1항제6호에서 정의하는 거실(건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 그 밖에 이와 유사한 목적을 위하여 사용되는 방) 등 생활공간으로 사용하면 바닥면적 및 층수에 산입하게 되어 위의 법 규정에 따라 건축신고대상이 된다고 하는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 키즈카페의 복층 중 주방놀이공간, 편백나무놀이방이 키즈카페 시설로 운영되고 있고, 아래층 역시 키즈카페시설로 활용되고 있던 적발 당시 상황을 고려해 보면 이 장소는 다락 용도로 활용되고 있는 구조라고 보기 어렵다. 한편, 청구인은 이 사건 키즈카페의 복층 중 일부 면적이 창고로 사용되고 있음을 이유로 건축신고대상이 아니라는 취지로 주장하나, 피청구인이 제출한 불법건축물조사서 현황사진을 살펴보면 해당 면적 내 일시적으로 물건을 적치하여 사용하고 있는데 불과하고, 위 물건들은 비교적 운반이 용이하여 청구인의 의사에 따라 해당 면적을 키즈카페시설로 다시 사용하는 것이 불가능한 것으로 보이지 않는 점에 비추어 해당 면적은 지붕과 천장사이의 공간을 막아 물건의 저장 등 부수적으로 사용하기 위한‘다락’이 아닌, 위 면적의 본래 용도와 구조 및 기능에 비추어 건축물 안에서 오락 그 밖에 유사한 목적을 위하여 사용되는 방으로서 건축법상 ‘거실’로 봄이 타당하다 할 것이다. 건축물의 설비기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하고자 하는 「건축법」의 입법 취지에 비추어 본다면 이 장소와 같은 어린이 놀이시설에 대한 건축 구조물의 안전성과 기능 및 환경 등에 대한 법적 심의는 필수적이라 할 것이므로 이 사건 키즈카페 내 복층구조는 「건축법」제14조 및 같은 법 시행규칙 제12조 규정에 따라 피청구인에게 건축신고를 하여야 하는 것으로 봄이 타당하다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 구조물은 「건축법」제2조제1항제6호의‘거실’에 해당하고, 같은 법 제14조제1항제1호에서 신고대상으로 규정한 증축·개축 또는 재축의 경우에 해당하여 신고대상이 되는 바닥면적의 산입에 포함되는 경우라고 할 것이므로, 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 처분은 위법·부당하다고 보기 어렵다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.