위반건축물 시정명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 000-0번지 외 1필지 지상 주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)의 관리자로, 피청구인은 이 사건 주차장이 무단으로 신축된 건축물이라는 사유로 청구인에게 처분의 사전통지를 거쳐 2018. 4. 3.자로 시정명령을, 2018. 7. 27.자로 시정명령촉구(이하 시정명령과 시정명령촉구를 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) ○○시 ○○구 ○○로 0번길 0-00 건물은 1988. 9. 19. 피청구인에게 사용승인을 받았고, 이 건물은 당시 주차장법 제19조 및 같은 법 시행령 제6조 제2항에 의거 연면적 1,000㎡ 이상 건축물에 해당하여 건축물 부설주차장 시설을 설치하여야 했다. 이 사건 주차장에는 피청구인에게 받은 건축물 부설주차장 허가증이 부착되어 있었는데, 청구인은 이를 임차하여 사용하던 것이다. 허가증의 승인일자, 일련번호는 지워져서 현재 알 수 없다. 피청구인은 2018. 4. 3. 이 사건 주차장이 무단 신축되어 건축법 제11조를 위반하였다는 사유로 청구인에게 시정명령과 시정명령촉구를 하였다. 2) 건축법 제2조 제2항 “건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물”로 규정되어 있는데, 이 사건 주차장은 법령 규정 상 건축물에 해당하지 않으므로 이 사건 각 처분은 취소되어야 한다. 이 사건 주차장에는 울타리용 지주 00개, 자동차 주차구역 식별을 위한 파이프지주 0개가 설치되어 있는데 이것을 건축물의 기둥이라고 볼 수 없고, 천장에는 햇빛가림용 차광망이 얹혀 있어 이것 역시 건축물의 지붕이라고 볼 수 없다. 가사 청구인의 청구가 기각된다고 해도 이 사건 주차장의 울타리용 지주 00개, 주차표시용 지주 0개는 철거대상이 아니고, 이 지주들을 넘어지지 않게 고정하는 직경 50mm 연결 파이프 00개를 철거한다 하더라도 법 집행의 실익이 부족할 뿐 아니라 공익에 비해 청구인의 침해되는 사익이 크다. 또한 주차장법 제2조 제1항은 “주차장이란 자동차 주차를 위한 시설로써”라고 되어 있는데 청구인의 주차표시용 지주, 지주고정용 연결파이프 등은 주차를 위한 시설이라 보아야 하므로 건축물부설주차장 허가를 받은 이 사건 주차장은 적법하게 개설된 것이고, 이 건축물부설주차장이 건축법에 위반된다는 명시적 건축법 조항이 존재하지 않는 한 이 사건 각 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3) 신축을 하였다 하여 모든 것이 건축법 제11조에 규정된 건축신고를 득해야 하는 건축물이라 볼 수 없는데도 피청구인은 막연히 신축이라는 이유만으로 이 사건 주차장을 신축 건축물로 보고 어떤 법 조항에 저촉되는지 명시도 하지 않고 처분하였기에, 이 사건 처분은 이유제시가 부족하여 취소되어야 한다. 피청구인이 처분을 할 때에는 “현 주차장 시설이 건축법 20조의 가설건축물에 해당되어 건축허가나 건축신고를 이행하지 않았기에 위반건축물로 보고 처분을 한다.”라고 명시해야 했다. 4) 1993. 4. 29.부터 ○○시 건축조례 제8조 제2항 제2호 ‘천막과 유사한 구조의 창고용으로 쓰이는 구조물’이 규정되기 시작하였으며, ○○군 건축조례 제18조 제2항 제1호(파이프 구조의 창고용으로 쓰이는 구조물) 및 제2호(건축물 부설주차장 내 천막구조물)와 비교하여 볼 때 부설주차장 규정이 없는 ○○시 건축조례를 적용하여 청구인의 부설주차장 시설을 위반건축물로 보는 것은 적절하지 않다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 0번길 0-00 건축물인 ‘○○○ ○ 모텔’을 운영하는 자이다. 2018. 2. 24. 청구인이 운영하는 모텔 인근 부지인 ○○동 000-0번지 외 1필지 상 위반건축물 조치를 요청하는 민원이 접수되어 피청구인은 2018. 2. 26. 현장 확인을 하였고, 이 사건 주차장 시설이 건축법 제11조에 위배되었기에 사전통지 후 건축법 제79조에 의거 원상복구 시정명령 및 시정명령촉구를 하였다. 2) 청구인은 인접 건축물인 모텔 사용승인 당시 부설주차장 허가를 득하였다고 주장하지만 부설주차장 허가 여부는 확인되지 않는다. 3) 건축법과 ○○시 건축조례 상 이 사건 주차장 시설에 대한 가설건축물 관련 조항이 없으므로 건축법에 따라 일반상업지역, 제2종 일반주거지역 지상 연면적 100㎡를 초과하는 이 사건 주차장의 신축은 건축법 제11조의 건축허가 대상이다. 피청구인은 건축법 제11조 위반에 대하여 행정처분을 진행하며 청구인의 의견서 제출 시 수차례 이 사건 각 처분이 적법함을 설명하였다. 또한 청구인은 울타리용, 주차표시용 지주와 연결파이프 철거를 하여도 법 집행의 실익이 부족하다고 주장하지만 위반사항 재발 방지, 법 집행의 신뢰도 확보, 공익을 위하여 이 사건 주차장시설을 원상복구 할 필요가 있다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009. 2. 6., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 【건축법 시행령】 제11조(건축신고) ③ 법 제14조제1항제5호에서 "대통령령으로 정하는 건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. 1. 연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 건축물 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서 및 처분서 등의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 000-0번지 외 1필지 지상 이 사건 주차장의 관리자이다. 나) 피청구인은 이 사건 주차장이 무단으로 신축된 건물이라는 사유로 2018. 2. 27. 청구인에게 시정명령 사전통지를 하고 2018. 4. 3. 원상복구 기간을 2018. 5. 4.로 하는 위반건축물 시정명령을 한 후, 2018. 7. 27. 원상복구 기간을 2018. 8. 27.로 유예하여 시정명령 촉구를 하였다. 다) 피청구인은 2018. 4. 3.자 시정명령, 2018. 7. 27.자 시정명령 촉구 시 청구인에게 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 행정심판을 청구할 수 있음을 명시하였다. 2) 건축법 제2조 제1항 제2호에 따르면 건축물이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말하고, 건축물을 신축할 때에는 같은 법 제11조에 의한 건축허가 또는 같은 법 제14조에 의한 건축신고를 하여야 한다. 허가권자는 건축물이 건축법, 건축법에 따른 처분·명령 등에 위반되면 같은 법 제79조에 따라 그 건축물의 소유자·관리자·점유자에게 상당한 기간을 정하여 시정을 명할 수 있다. 행정심판법 제2조 제1호에서는 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용이라고 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제1항에서는 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 같은 법 제 27조 제1항에 의하면 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일 이내에 청구할 수 있고, 같은 조 제3항에 의하면 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 행정심판을 청구할 수 없으나 정당한 사유가 있으면 그렇지 않다. 같은 조 제5항에 따르면 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간 내에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 보며, 같은 조 제6항에서는 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다고 정하고 있다. 3) 청구인은 피청구인의 2018. 4. 3.자 시정명령과 2018. 7. 27.자 시정명령촉구의 취소를 구하고 있다. 가) 행정심판법 제27조에 따르면 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일 이내에 청구할 수 있는데, 청구인이 2018. 4. 3.자 시정명령처분의 취소를 구하는 청구를 2018. 10. 1.에 청구한 것은 역수 상 심판청구기간을 명백히 도과한 것이며, 처분의 당사자인 청구인이 처분이 있은 날 이를 알지 못하였다고 볼 만한 정당한 사정 또는 피청구인이 행정심판기간을 고지하지 않거나 잘못 고지한 사실이 보이지 않으므로 이 부분에 대한 취소청구는 행정심판의 제기요건을 갖추지 못한 것이다. 나) 판례에 따르면 원상복구의 이행기간을 유예하여 한 원상복구촉구는 당사자에게 선행된 원상복구명령 등에 의하여 부담하고 있는 원상복구의무의 이행을 촉구 내지 권고하는 취지로서 그 자체로서는 상대방에 대하여 어떤 법률적 의무를 부담시키는 법적 효과가 발생하는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이라고 할 수 없다고 보고 있다(대법원 1981. 10. 13. 선고 80누158 판결 참조). 이와 같은 법리에 비추어 보면, 피청구인이 청구인에게 한 2018. 7. 27.자 원상복구 시정명령 촉구는 2018. 4. 3.자 원상복구 시정명령에 의한 의무의 이행을 촉구하는 취지여서 그 자체로 청구인에게 법률적 권리·의무의 변동을 초래하지 않는다. 따라서 2018. 7. 27.자 시정명령촉구는 행정심판법 제3조에 규정된 처분이라 볼 수 없으므로 이 부분에 대한 취소청구 또한 행정심판의 제기요건을 결하여 부적법하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 재결한다.