위반건축물 시정명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-4 ○○○프라자 ○층, ○0□, ○0◇, ○0△호에 소재한 ◎◎키즈카페 ○○○○점(이하 ‘이 사건 키즈카페’라 한다)을 운영하는 자이다. 피청구인은 2019. 5. 21. 사전 통지를 거쳐, 2019. 6. 20. 청구인에게 「건축법」 제14조 위반을 이유로 위반 건축물 시정명령 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 이 사건 키즈카페를 운영 중 피청구인에게 민원이 접수되어, 피청구인은 2019. 6. 20. 청구인에게 시정명령 처분하였다. 2) 사건의 경위 청구인은 일부 시설이 복층형태(1.3m)로 되어있는 이 사건 키즈카페를 인수하여 운영하던 중 피청구인으로부터 2019. 5. 24. 「건축법」 제14조(건축신고)를 위반하여 같은 법 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등)에 따른 시정명령에 따른 자진정비(원상복구)를 통보받았다. 전국에 있는 많은 키즈카페들이 건축법에 대한 미숙지로 인해 복층형태로 운영하고 있다. 이로 인해 원상복구 시 많은 비용 발생으로 인한 손해가 발생하여 시정명령 취소하라는 행정심판을 제기하였다. 3) 이 사건의 처분의 위법·부당성 가) 참작사유 □□시 시민신문고 위원회는 어린이 놀이방(키즈카페)의 놀이시설과 관련해 제기된 불법증축 시정명령 최소를 요구하는 고충 민원에 대해 해당 관청에 행정저분을 취소할 것을 2019. 3. 시정권고하였다. □□시위원회는 시설이 어린이 놀이방 전체가 아닌 귀퉁이 일부에 설치돼 있고 2층 구조지만 아래층의 높이가 1.5m에 불과해 거실(건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 그밖에 이와 유사한 목적을 위해 사용되는 방)의 기능을 할 수 없음에도 외형상 복층구조로 돼 있다고 이를 불법 증축행위로 보고 시정명령을 한 것은 타당하지 않다고 판단했다. □□시위원회는 이 같은 권고는 「건축법 시행령」 제 119조에서 1.5m이하의 시설물을 다락으로 분류해 바닥면적에 산입하지 않도록 규정하고 있는 점과 다락이 건물 위층 외에도 설치될 수 있다는 법제처 유권해석 등을 종합적으로 고려한 결과이다. □□시위원회는 이 사안과 관련해 □□의 다른 어린이 놀이방을 조사한 결과 다수의 기초지방자치단체로부터 이런 시설물은 필요에 따라 설치, 해제 및 이전이 용이한 단순한 어린이 놀이시설로 결코 불법으로 볼 수 없다는 입장도 확인 했다. 국토교통부는 9월부터 카페 등 휴게음식점에 1개 층을 2개의 공간으로 나누는 내부발코니를 허용하였다. 이 같은 내용을 담은 건축법 시행령 개정안을 5. 30.부터 40일간 입법예고한다고 하였다. 개정안에 따르면 1종, 2종 근린생활시설 중 카페, 제과점 등의 휴게음식점에서 1층 내부를 1, 2층으로 나누는 발코니 설치를 허용한다. 이 경우 설치된 발코니 면적은 용적률에 따른 바닥면적 산정에 넣지 않아 영업공간을 효율적으로 쓸 수 있다. 다만 발코니로 나눈 2개 층의 각 층고는 1.5m이하로 제한한다. 개정안은 7. 9.까지 입법 예고한 뒤 관계기관 협의, 법제처 심사, 국무회의 등을 거쳐 오는 9월께 시행될 예정이다. 위 내용을 바탕으로 청구인이 입을 피해가 막대함을 감안하여 이 사건 처분은 위법·부당하다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 이 사건 키즈카페의 영업주로, 피청구인은 청구인이 영업 중인 건축물에 불법건축물(경량철골조, 근생(키즈카페), 44.0㎡, ○층, 2018년 발생)이 있다는 민원신고에 따라 2019. 5. 14. 이 사건 부동산을 현장 방문하여 확인한바, 「건축법」 제14조(건축신고) 규정을 위반한 사실이 확인되어 2019. 5. 21.‘위반 건축물 시정명령 사전 통지’공문을 청구인에게 발송하였다. 청구인은 시정명령 사전통지에 따른 자진정비 기한 내인 2019. 6. 12.까지 의견 제출이나 위반사항에 대하여 자진정비하지 않았기에 피청구인은 청구인에게 2019. 6. 20. ‘위반 건축물 시정명령 통보’공문을 발송하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성 가) 모든 건축물은 사용승인 받은 대로 사용함이 원칙인바, 청구인이 영업 중인 이 사건 부동산은 「건축법」 제14조(건축신고)를 위반하여 사용하고 있으며, 이 사건 처분은 적법한 행정처분이다. 나) 청구인은 □□시 시민신문고위원회의 시정권고를 사례로 위법하다고 하였으나 이는 개별 사안마다 다를 것이며, 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호라목“승강기탑(옥상 출입용 승강장을 말한다), 계단탑, 장식탑, 다락〔층고(層高) 가 1.5미터(경사진 형태의 지붕인 경우에는 1.8미터)이하인 것만 해당한다〕”에서와 같이 1.5미터 이하인 다락은 바닥 면적에 산입하지는 않지만, 용도가 오락 및 휴게 등의 용도로 사용하는 공간이기 때문에 다락으로 볼 수 없다. 「건축법」 제2조제6호에 따르면 거실은 건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 오락 그 밖에 이와 유사한 목적으로 사용하는 방으로 규정하고 있으므로 이 사건 부동산의 복층 공간은 거실로 보아 바닥면적에 산입하여야 마땅하므로 무단 증축에 해당한다. 다) 또한 청구인이 주장하는 국토교통부에서 2019. 5. 30. 「건축법 시행령」 일부개정령(안)의 입법예고 내용 중 건축법 시행령 일부개정령(안) [별표 1] 제5호 규정의 신설 내용은 ‘제1종 또는 제2종근린생활시설 중 휴게음식점, 제과점 등의 시설에서 창의적인 다양한 휴게공간을 제공하기 위하여 그 거실의 일부를 바닥판 또는 칸막이 등으로 구획할 수 있다’는 내용이다. 그러나 이는 일부개정령(안)일 뿐 2019. 7. 9.까지 의견 제출기한이었으며, 개정안이 확정된 것이 아니므로 현재 시점에서 이 사건 부동산은 위법 건축물에 해당한다. 3) 결론 이 사건 부동산의 복층공간은 층고의 높이와 관계없이 바닥면적에 산정하여야 하므로 위반 건축물 시정명령 처분은 적법한 행정처분으로 이 사건 행정심판 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009. 6. 9., 2011. 9. 16., 2012. 1. 17., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28., 2014. 6. 3., 2016. 1. 19., 2016. 2. 3., 2017. 12. 26.> 6. “거실”이란 건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 그 밖에 이와 유사한 목적을 위하여 사용되는 방을 말한다. 8. “건축”이란 건축물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014. 1. 14.> ② 시장ㆍ군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 5. 28.> 1. 제1항 단서에 해당하는 건축물. 다만, 도시환경, 광역교통 등을 고려하여 해당 도의 조례로 정하는 건축물은 제외한다. 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정ㆍ공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정ㆍ공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009. 2. 6., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014. 5. 28.> ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고수리 여부 또는 민원 처리 관련 법령에 따른 처리기간의 연장 여부를 신고인에게 통지하여야 한다. 다만, 이 법 또는 다른 법령에 따라 심의, 동의, 협의, 확인 등이 필요한 경우에는 20일 이내에 통지하여야 한다. <신설 2017. 4. 18.> ④ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신고가 제3항 단서에 해당하는 경우에는 신고를 받은 날부터 5일 이내에 신고인에게 그 내용을 통지하여야 한다. <신설 2017. 4. 18.> ⑤ 제1항에 따라 신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다. 다만, 건축주의 요청에 따라 허가권자가 정당한 사유가 있다고 인정하면 1년의 범위에서 착수기한을 연장할 수 있다. <개정 2016. 1. 19., 2017. 4. 18.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014. 5. 28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 1. 19.> 【건축법 시행령】 제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다. 3. 바닥면적: 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다. 라. 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 장식탑, 다락[층고(層高)가 1.5미터(경사진 형태의 지붕인 경우에는 1.8미터) 이하인 것만 해당한다], 건축물의 외부 또는 내부에 설치하는 굴뚝, 더스트슈트, 설비덕트, 그 밖에 이와 비슷한 것과 옥상ㆍ옥외 또는 지하에 설치하는 물탱크, 기름탱크, 냉각탑, 정화조, 도시가스 정압기, 그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물과 건축물 간에 화물의 이동에 이용되는 컨베이어벨트만을 설치하기 위한 구조물은 바닥면적에 산입하지 아니한다. 8. 층고: 방의 바닥구조체 윗면으로부터 위층 바닥구조체의 윗면까지의 높이로 한다. 다만, 한 방에서 층의 높이가 다른 부분이 있는 경우에는 그 각 부분 높이에 따른 면적에 따라 가중평균한 높이로 한다. 【건축법 시행규칙】 제12조(건축신고) ①법 제14조제1항 및 제16조제1항에 따라 건축물의 건축ㆍ대수선 또는 설계변경의 신고를 하려는 자는 별지 제6호서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 (변경)신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. 이 경우 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 행정정보의 공동이용을 통해 제1호의2의 서류 중 토지등기사항증명서를 확인해야 하며, 신청인이 확인에 동의하지 않은 경우에는 해당 서류를 제출하도록 해야 한다. <개정 2006. 5. 12., 2007. 12. 13., 2008. 12. 11., 2011. 1. 6., 2011. 6. 29., 2012. 12. 12., 2014. 10. 15., 2016. 1. 13., 2018. 11. 29.> 1. 별표 2 중 배치도ㆍ평면도(층별로 작성된 것만 해당한다)ㆍ입면도 및 단면도. 다만, 다음 각 목의 경우에는 각 목의 구분에 따른 도서를 말한다. 가. 연면적의 합계가 100제곱미터를 초과하는 영 별표 1 제1호의 단독주택을 건축하는 경우 : 별표 2의 설계도서 중 건축계획서ㆍ배치도ㆍ평면도ㆍ입면도ㆍ단면도 및 구조도(구조내력상 주요한 부분의 평면 및 단면을 표시한 것만 해당한다) 나. 법 제23조제4항에 따른 표준설계도서에 따라 건축하는 경우 : 건축계획서 및 배치도 다. 법 제10조에 따른 사전결정을 받은 경우 : 평면도 2. 법 제11조제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류(해당사항이 있는 경우로 한정한다) 3. 건축할 대지의 범위에 관한 서류 4. 건축할 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 건축할 대지에 포함된 국유지ㆍ공유지에 대해서는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 해당 토지의 관리청과 협의하여 그 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류로 그 토지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 갈음할 수 있으며, 집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명하는 서류로 갈음할 수 있다. 5. 법 제48조제2항에 따라 구조안전을 확인해야 하는 건축ㆍ대수선의 경우: 별표 2에 따른 구조도 및 구조계산서. 다만, 「건축물의 구조기준 등에 관한 규칙」에 따른 소규모건축물로서 국토교통부장관이 고시하는 소규모건축구조기준에 따라 설계한 경우에는 구조도만 해당한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 사전통지서, 불법건축물 조사서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-4 ○○○프라자 ○층, ○0□, ○0◇, ○0△호에 소재한 ◎◎키즈카페 ○○○○점을 운영하는 자이다. 나) 피청구인은 2019. 5. 14. 이 사건 키즈카페를 현장 점검하였고, 불법건축물 조사서는 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028467"></img> 다) 피청구인은 2019. 5. 21. 처분 사전 통지 시, 2019. 6. 12.까지 위반 사항에 대하여 자진정비(원상복구) 후 결과를 통보할 것을 알렸고, 2019. 6. 20. 청구인에게 다음과 같이 시정명령 처분하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028465"></img> 라) 한편, 국토교통부는 다락에 대한 질의에 다음과 같이 답변하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159028469"></img> 2) 「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자가 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하는 경우를 각 호로 정하고 있으며, 같은 법 제14조제1항에서는 제11조 규정에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 미리 시장·군수·구청장에게 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 보는 경우를 각 호로 정하고 있다. 같은 법 제79조제1항에 따르면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 제4항에 따르면 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. 3) 먼저 이 사건 키즈카페가 「건축법 시행령」 제119조 규정에 의한 건축신고대상인지에 대해 살펴보면, 증거자료에서 보듯이 이 사건 키즈카페의 복층구조 부분이 단순하게 층고가 1.3m의 복층구조 다락이라고 한다면 「건축법 시행령」 제119조제1항제3호라목에 따라 바닥면적에 산입하지 아니하고 층수에도 산입하지 아니하는 것이므로 「건축법」 제14조 규정에 의한 건축신고대상이 아니라고 할 수 있으나, 다락이라 함은 건축법상 명확한 용어 정의는 없으나 일반적으로 지붕과 천장 사이의 공간을 이층처럼 만들어 물건의 저장 등 부수적으로 사용하기 위한 공간이라 할 수 있는데, 이를 거실 등 생활공간으로 사용하면 바닥면적 및 층수에 산입하게 되어 위의 법 규정에 따라 건축신고대상이 된다고 하는 점에 미루어 볼 때, 이 사건 키즈카페의 복층이 어린이 놀이방 시설로 운영되고 있고 아래층은 이 놀이방의 보조 장소로 활용되고 있던 적발 당시 상황을 고려해 보면 이 장소는 다락 용도로 활용되고 있는 구조라고 보기 어렵다. 아울러 건축물의 설비기준 및 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지하고자 하는 건축법의 입법 취지에 비추어 본다면 이 장소와 같은 어린이 놀이시설에 대한 건축 구조물의 안전성과 기능 및 환경 등에 대한 법적 심의는 필수적이라 할 것이므로 이 사건 키즈카페 내 복층구조는 「건축법」 제14조 및 같은 법 시행규칙 제12조 규정에 따라 피청구인에게 건축신고를 하여야 하는 것으로 봄이 타당하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.