위반건축물 시정명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 4○○-○번지 건축물(이하‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자로서 보수공사를 진행하던 중이었으나, 2018. 5.경 민원을 접수한 피청구인이 현장조사 후 이 사건 건축물의 위반사항(불법증축)을 적발하여 청구인에게 2018. 5. 17. 위반건축물 공사중지 명령 및 처분 사전통지를 하였고, 2018. 6. 25. 「건축법」 제79조에 따라 위반건축물 시정명령 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분 경위 이 사건 처분에 앞서 ○○시 ○○구 ○○동 4○○-○번지 상(257.18㎡)에는 1984년 이전에 건축된 구옥(1층 69.15㎡)과 증축허가(1988. 9. 21.)를 받아 준공(1989. 5. 22.)된 주택(1층 75.78㎡)과 1999년 말 증축(2층 75.78㎡)한 건물로서 2018. 2. 1. 청구인 명의로 소유권이전(매매원인)하였으나, 건물상태가 노후·불량하여 보수공사의 필요성이 있어, 기존의 구옥은 철거·멸실(2018. 3. 22.)하고 건축물대장 상 미등재된 2층(75.78㎡) 부분에 대하여는 피청구인에게 건축물대장생성서비스(2018. 4. 25.)를 접수한 상태에서 외부마감재와 지붕틀 보수공사 진행 중 단속·적발되어 이 건 처분에 이르게 되었다. 2) 처분의 위법·부당성 피청구인이 위반건축물로 시정명령 통보한 2층(75.78㎡) 부분은 위반건축물이 아니며, 건물높이를 1.2m 증가하였다는 사항만이 위법사항에 해당될 뿐이다. 그 이유로는 이 사건 건물은 「건축법」 부칙 제5조(건축허가 신청 등에 관한 경과조치)에 따른 비도시지역 내 200㎡ 미만 또는 2층 이하의 미등재 건축물로, 2006. 5. 8. 이전에 완공된 건축물로서“종전 법 시행 당시 종전규정에 따라 선축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능한 건축물”에 해당하는 건축물대장생성서비스 대상임에도 불구하고 피청구인은 허가나 신고 없이 건축물대장생성신청으로 등재가 가능한 2006. 5. 8. 이전에 완공된 기존 건축물(2층)을 외부 시설보수 시점에서 종전 법의 경과규정을 무시하고 2018년 불법 증축한 것처럼 위반건축물에 포함하는 등 위법·부당한 시정명령 처분을 하였다. 위 사실은 지난 2018. 4. 25. 피청구인에게 접수한 건축물대장생성신청에서도 검증된 바 있으며, 건축법상 주요구조부의 해체·변경 없이도 이루어지는 외장마감재의 수선변경은 허가·신고대상이 아니다. 그러나 기존 건물의 부득이한 수선과정에서 지붕 높이를 1.2m 증축한 부분은 「건축법」 제14조에 의한 신고를 의무화하고 있고 이에 대하여 무신고에 의한 불법증축으로 이 건 처분은 인정하는 바이지만, 이 역시 의도적인 불법증축(높이 1.2m)이 아닌, 기존 건물(2층)의 노후 불량 지붕틀을 철강재로 보수·보강하는 과정에서 발생한 것을 감안하면 이 건 처분은 심히 가혹하다. 3) 주문 및 결론 이 사건 처분에 있어 피청구인은 건축법 부칙에서 정하고 있는 건축허가 등의 경과조치에 따라 종전 법 시행 당시의 종전 규정에 따라 건축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능한 이 건 건축물에 대하여 위반건축물로 분류 시정명령 처분을 한 행위는 위법·부당하며, 그 처분으로 피청구인이 얻을 수 있는 공익에 앞서 청구인이 입게 되는 경제적·정신적 손실을 간과하는 등, 본 처분은 재량권의 한계를 일탈하였으므로 취소되어야 한다. 【보충서면】 4) 피청구인의 주장 및 청구인의 답변 가) 피청구인은 이 사건 이전 건축물대장 생성 신청이 있어 검토 중에 보완·처리되지 않은 상황으로 현재 민원이 취하되어 청구인의 주장은 이유가 없다고 하였으나, 건축물대장 생성 신청 보완사항은 토지소유권 미확보사유이다. 매매원인(2018. 2. 1.)으로 취득한 건축물은 청구인 외 1인(사위) 명의변경이 되었으나, 토지는 공유토지로 한국농어촌공사 지분이전이 불가하여 부득이 민원을 취하한 것이지만, 건축물(2층)이 불법건축물은 아니며 단지 건축물대장 상에 기재되지 않았을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 2층 전체면적을 위반건축물로 보고 이 건 처분을 하였다. 나) 주요구조부의 해체가 없는 대수선도 면적에 따라 「건축법」 제14조(건축신고) 규정에 따라 건축신고 대상이며, 이 건 건축물 2층이 건축물대장이 생성되었다고 하더라도 판넬조에서 철골조로 증축하고 있어 청구인 주장은 이유가 없다고 하였다. 그러나 피청구인의 주장과는 달리 「건축법」 제14조(건축신고)에 의하면 주요구조부의 해체가 없는 대수선의 경우 내력벽을 수선하는 것을 제한하고 있을 뿐 내력벽이 아닌 경우에는 규제 대상이 아니다. 또한 이 건은 노후벽체의 보강차원에서 철골을 판넬에 덧댄 것일 뿐 구조를 변경한 것은 아니며, 외벽마감을 치장한 것으로 위 건축신고 대상은 아니다. 5) 주문 및 결론 피청구인은 이 사건 처분에 앞서 행정관행이 성립되어 있는 경우 이 건 처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 실질적인 불이익을 간과하였으며, 아울러 기속행위에 있어 재량을 일탈·남용한 이 사건 처분은 위법·부당하여 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 ○○구 ○○동 4○○-○번지 건축물 소유자로서 2018. 5. 민원이 접수되어 현장 조사 후 2018. 5.17. 위반건축물 공사중지 명령 및 처분 사전 통지(위반건축물 시정명령)하였으나 이후에도 공사를 중지하지 않고 계속 진행하여 2018. 5. 31. 위반 건축행위자 고발 및 2018. 6. 25. 위반건축물 시정명령 통보를 하였다. 2) 관계 법령 「건축법」 제11조, 제14조, 제79조 「건축법 시행령」 제2조, 제11조 3) 청구인의 주장 청구인은 ○○구 ○○동 4○○-○번지 건축물 소유자로 해당 행위가 건축물대장 생성서비스 대상이며, 기존 건물을 보수·보강하는 과정에서 발생한 것이라는 이유로 위반건축물 시정명령 처분을 받은 것이 부당하다고 주장하고 있다. 4) 이 사건 처분의 적법성 가) 건축물대장생성서비스 대상임에도 불구하고 위반건축물 시정명령 처분을 받았다는 주장에 대하여 이 사건의 대상인 ○○구 ○○동 4○○-○번지 상 건축물은 2018. 4. 25. 건축물 대장 생성신청되어 검토 중이었으나 보완 등으로 처리되지 않은 상황이었으며, 현재 민원 취하된 건으로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 나) 건축법 상 주요구조부의 해체·변경 없이 이루어지는 외장마감재의 수선변경은 허가·신고대상이 아니며, 기존건물의 노후화에 따라 보수·보강하는 과정에서 발생한 것이라 이 처분이 가혹하다는 주장에 대하여 주요구조부의 해체가 없는 대수선도 면적에 따라 「건축법」 제14조(건축신고) 규정에 따라 건축신고대상이며 이 사건의 대상인 ○○구 ○○동 4○○-○번지 상 건축물은 2층이 건축물대장이 생성되었다고 하더라도 현장사진과 같이 기존 판넬구조에서 철골조로 증축하고 있어 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 5) 결론 2018. 6. 25. 피청구인에 의한 위반건축물 시정명령 처분은 적법한 처분으로 이 사건 심판 청구를‘기각’하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 구【건축법】(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것) 제8조 (건축허가) ①도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역과 대통령령이 정하는 구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자와 기타 구역안에서 연면적 200제곱미터이상이거나 3층이상인 건축물을 건축(增築의 경우에는 그 增築으로 인하여 당해 建築物의 延面積이 200제곱미터이상이 되거나 3層이상이 되는 경우를 포함한다) 하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 제9조 (건축신고) ①제8조의 규정에 해당하는 허가대상건축물이라 하더라도 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 미리 시장·군수·구청장에게 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. 바닥면적의 합계가 50제곱미터이내의 증축·개축·재축 또는 대수선 2. 농·어업을 영위하기 위하여 필요한 소규모주택·축사 또는 창고로서 대통령령이 정하는 지역 및 규모의 건축물의 건축 또는 대수선 3. 제14조의 규정에 의한 용도변경에 있어서 건축물의 대지·구조 및 설비를 크게 달리하지 아니하는 범위안에서 용도를 변경하는 경우로서 건설교통부령이 정하는 용도변경 4. 국토이용관리법에 의한 준도시지역안에 건축하는 건축물로서 연면적이 100제곱미터이하인 것 5. 기타 소규모건축물로서 대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 【건축법 시행령】 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "증축"이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다. 【건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙】 부칙 <건설교통부령 제547호, 2007. 1. 16.> 제5조(기존 건축물의 건축물대장에 관한 경과조치) 이 규칙 시행 당시의 건축물로서 건축물대장 또는 기존건축물공부가 작성되어 있지 아니한 건축물의 소유자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 이 규칙에 따른 건축물대장을 작성하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 건축물이 건축(용도변경을 포함한다. 이하 같다) 당시 허가(허가에 갈음하는 신고를 포함한다. 이하 같다)를 받아야 하는 건축물로서 허가를 받지 아니하고 건축하였거나 허가된 내용과 다르게 건축한 경우를 제외하고는 건축물대장을 생성하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축물대장, 관련 사진, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 건축물은 2018. 3. 6. 청구인과 청구 외 송○○의 명의로 소유권 이전되었다. 나) 이 사건 건축물은 2000. 5. 이전에 2층(75.78㎡)이 증축되었으나 2층 부분은 건축물대장에 미등재되어 있다. 다) 청구인과 송○○는 2018. 4. 25. 피청구인에게 이 사건 건축물의 2층 부분에 대하여 건축물대장 생성 신청을 하고 보수공사를 진행하던 중이었으나, 2018. 5.경 민원을 접수한 피청구인에게 이 사건 건축물의 위반사항(불법증축)이 적발되었다. 라) 피청구인은 청구인과 송○○에게 2018. 5. 17. 공사중지 명령 및 처분(시정명령) 사전통지를 하였음에도 공사를 중지하지 않자 5. 31. 경찰에 이들을 고발하고, 6. 25. 이 사건 건축물의 위반사항에 대하여 「건축법」 제79조에 따라 시정명령 통보를 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271787"></img> 마) 청구인과 송○○가 신청한 건축물대장 생성 신청에 대하여 피청구인이 건축주의 위임사항 증빙서류, 토지주의 토지사용승낙서 등의 보완 서류를 요구하였으나, 청구인은 2018. 6. 7. 이를 기한 내에 제출하지 못하여 신청을 취하한 바 있다. 바) 한편 ○○지방검찰청 검사는 2018. 6. 29. 청구인과 송○○에 대하여 건축법 위반으로 구약식 처분하였다. 2) 구 「건축법」(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것) 제8조에 의하면 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 도시지역 및 준도시지역과 대통령령이 정하는 구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자와 기타 구역안에서 연면적 200제곱미터이상이거나 3층이상인 건축물을 건축(증축의 경우에는 그 증축으로 인하여 당해 건축물의 연면적이 200제곱미터이상이 되거나 3층이상이 되는 경우를 포함한다) 하거나 대수선하고자 하는 자는 미리 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 「건축법」 제14조제1항에 의하면 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축, 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축, 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선, 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선, 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 보며, 같은 법 시행령 제2조에서는“증축”이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다고 정의하고 있다. 한편 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 부칙<건설교통부령 제547호, 2007. 1. 16.> 제5조에 의하면 이 규칙 시행 당시의 건축물로서 건축물대장 또는 기존건축물공부가 작성되어 있지 아니한 건축물의 소유자는 시장·군수·구청장에게 이 규칙에 따른 건축물대장을 작성하여 줄 것을 신청할 수 있고, 이 경우 시장·군수·구청장은 해당 건축물이 건축(용도변경을 포함한다. 이하 같다) 당시 허가(허가에 갈음하는 신고를 포함한다. 이하 같다)를 받아야 하는 건축물로서 허가를 받지 아니하고 건축하였거나 허가된 내용과 다르게 건축한 경우를 제외하고는 건축물대장을 생성하여야 한다. 3) 이 사건 처분의 위법 여부에 관하여 본다. 가) 청구인은 ①이 사건 건물이 「건축법」 부칙 제5조에 의하여 건축물대장 작성을 신청할 수 있는 경우에 해당하므로 위법건축물이라 볼 수 없을 뿐 아니라 ②건축법상 주요구조부의 해체나 변경 없이 이루어지는 외장마감재의 수선변경은 허가대상이 아닌 대수선에 불과하고 허가나 신고대상이 아니므로, 피청구인이 위반건축물 시정명령 처분을 한 것은 위법하다는 취지로 주장한다. 나) 이 사건 건물이 「건축법」 부칙 제5조에 의하여 건축물대장 작성을 신청할 수 있는 경우에 해당하는지에 관하여 본다. 청구인이 인용하는 「건축법」 부칙<제8974호, 2008.3.21.> 제5조는 종전법 시행 당시 종전의 규정에 따라 시장·군수·구청장에게 건축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능한 건축물을 건축 중인 경우에는 건축허가를 받거나 건축신고를 한 것으로 본다는 규정인데, 이 사건 건물(기존 건물위에 증축된 2층 부분 75.78㎡)은 구 「건축법」 제8조 및 제9조에 의할 때 건축허가 또는 신고 없이도 건축이 가능한 건물로 볼 근거가 없고, 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 부칙 <제547호, 2007.1.16.> 제5조는 건축물대장이 작성되어 있지 아니한 건축물의 소유자가 시장·군수·구청장에게 이 규칙에 따른 건축물대장을 작성하여 줄 것을 신청하였을 때 건축 당시 허가(허가에 갈음하는 신고를 포함)를 받아야 하는 건축물로서 허가를 받지 아니하고 건축하였을 경우에는 건축물대장을 생성할 수 없다는 취지일 뿐이다. 따라서 이 사건 건물이 건축물대장신청으로 등재가 가능한 건물이므로 위반건축물이 아니라는 취지의 청구인 주장은 이유 없다. 다) 다음으로 청구인의 행위가 주요구조부의 해체가 없는 대수선에 해당하여 허가나 신고대상이 아닌 것인지 여부에 관하여 본다. 「건축법」 제14조에 따르면 주요구조부의 해체가 없는‘대수선’의 경우에도 청구인의 주장과 달리 신고대상으로 규정되어 있을 뿐 아니라, 같은 법 제2조제1항제9호 및 같은 법 시행령 제3조의2에 의하면‘대수선’이란‘증축’에 해당하지 않는 것을 뜻하는데,‘증축’이란 기존건축물이 있는 대지에서 그 높이를 늘리는 것을 의미하므로(같은 법 시행령 제2조제2호) 청구인이 건축물의 높이를 1.2미터 증가시킨 행위는 증축에 해당되고 이 역시 같은 법 제14조에 의해 신고대상에 해당한다. 따라서 청구인의 행위가 허가나 신고대상이 아니므로 위반건축물에 해당하지 않는다는 취지의 청구인 주장 역시 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판 청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.