위반건축물 이행강제금 부과처분 무효 및 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○길 ○○(○○동)의 지상 4층, 연면적 591.06㎡ 규모의 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자로, 2012. 12. 28. 이 사건 건축물에 대하여 건축법 소정의 허가·신고 없이 용도변경(제2종근린생활시설→주거용도) 및 대수선한 사실이 피청구인에게 적발되어, 피청구인은 「건축법」 제79조제1항·제4항에 따라 시정명령 및 이 사건 건축물대장에 위반건축물 등재를 하였고, 청구인이 시정명령을 이행하지 않자 2014. 6. 5. 같은 법 제80조제1항에 따라 이행강제금(16,876,270원) 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 「행정절차법」 제21조제1항제3호에 따르면 ‘행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거를 당사자 등에게 통지하여야 한다.’고 되어 있고, 「건축법」 제80조제3항에는 ‘허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다.’고 되어 있으나, 피청구인은 제1, 2차 시정명령시 이행강제금 16,967,000원을 부과하겠다고 통지하였으나, 이행강제금 부과예고 및 고지서에는 16,876,270원을 부과하였으며, 총액만 고지하고 산출근거에 대한 명확한 제시는 전혀 없었고, 피청구인이 이 사건 처분서 공문의 ‘붙임’에 있는 ‘이행강제금 납부고지서’를 첨부하지도 않아 청구인은 정확한 금액도 알 수 없었다. 2) 청구인은 2014. 8. 29. 이행강제금 처분 관련 서류를 피청구인에게 신청하여 재발부 받았는데 그 때에도 이행강제금 납부고지서는 받지 못하여 2014. 9. 5.에 다시 신청하여 고지서를 그때 처음 받았으나, 그 고지서는 납부고지서가 아니라 체납고지서 겸 영수증이었으며, 청구인은 그 체납고지서를 받고 나서야 이행강제금 금액이 16,876,270원 이라는 사실을 알게 되었다. 이행강제금 금액의 변동이 있으면 반드시 그 변동에 대한 법적근거를 명시해야 할 것인데, 피청구인은 이러한 법적 근거도 제시하지 않았으며, 행정처분시 첨부서류도 동봉하지 않아 명백히 「행정절차법」 제24조 및 「건축법」 제80조제2항의 문서로 하여야 하는 처분방식을 위반한 위법이 있다고 할 것이다. 3) 「헌법」 제16조, 「건축법」 제87조, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제130조 및 「행정조사기본법」 제11조에는 공무원이 타인의 사유지에 출입하여 현장조사 등을 할 경우에는 사전에 고지나 그 밖의 적법한 절차를 반드시 이행하도록 명문화되어 있고, 적법한 절차에 의한 현장 확인 후에 「건축법」 제80조, 같은 법 시행령 제115조의2, 같은 법 시행규칙 제40조의2의 ‘국고금고 관리법 시행규칙’을 준용하여 이사건 처분하여야 함에도 피청구인은 청구인에게 어떠한 사전고지나 적법한 현장조사 절차를 이행한 적이 없었으므로 피청구인의 현장 확인 과정은 행정절차를 무시한 것이고, 또한 청구인의 사유지를 무단 침입한 주거침입죄에 해당한다. 4) 또한, 국민에게 의무를 부과하는 행정처분은 적법한 절차에 따라 투명하고 명확하게 이루어져야 함에도 이 사건 처분함에 있어 적법한 현장 확인 절차 없이 이루어진 것으로, 이행강제금 부과의 실질적인 위법여부에 대하여 살펴볼 필요 없이 위법·부당한 처분이다. 5) 이행강제금은 편의상 적발 후 최초의 이행강제금 부과처분은 수시분이라고 하며, 그 다음해부터 정기적으로 부과되는 이행강제금을 정기분으로 구분하는데 수시분과 정기분으로 편의상 나눌 뿐 이 둘 사이의 특별한 차이는 없는데, ○○시는 2013년도에 2,337건의 정기분 이행강제금 부과대상자들에 대한 특별한 법적 근거와 이유 없이 부과유예를 해주었고, 1년이 조금 넘는 지금까지도 부과를 유예하고 있으며, 굳이 이유를 댄다면 정기분 부과대상자들이 관청으로 몰려가 집단민원을 제기하자 선거가 끝날 때까지 민원을 잠재우기 위한 방편이었던 것이다. 6) 그러나, 청구인과 같은 약 600건의 수시분 부과대상자들에 대해서는 꼬박꼬박 이행강제금을 부과하고 있으며 건축법 어디에도 정기분은 유예하고 수시분은 유예하지 말라는 법적 근거와 이유는 찾아볼 수 없다. 행정처분은 법적 근거와 이유가 명확해야 하고, 특히 국민에게 침익적 행정처분을 하는데 있어서 아무런 법적 근거와 이유 없이 함부로 법을 위반하여 법의 형평성을 무너뜨리는 피청구인의 행위는 직권남용으로 범죄행위이다. 그럼에도 피청구인은 2013년도에 정기분 2,337건의 부과유예를 해주었고, 수시분 약 600건은 그대로 부과하였다. 최근에 ○○시건물주협의회는 이러한 사실을 알고 피청구인을 ○○검찰청 ○○지청에 직무유기와 직권남용으로 고발조치까지 한 사실이 있다. 피청구인이 법을 위반하면서까지 청구인에게 부과한 이 사건 처분은 엄연한 위법행위로 반드시 취소되어야 한다. 7) 따라서 피청구인이 건축물대장상에 위반건축물 기재 및 이 사건 처분한 것은 행정의 기본적인 절차를 간과한 위법·부당한 처분임이 명백하고, 객관적이고 합리적인 이행강제금 산출근거의 제시도 없이 행한 행정처분이라 할 수 있으며, 또한 피청구인은 국민에게 침입적 처분을 함에 있어서 형평성과 공정성을 유지해야 함에도 이를 간과한 불합리, 불공정 및 비형평성, 더 나아가 사유지를 무단 침입한 범죄행위까지 한 것으로 보여 진다. 그렇다면 이와 같은 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 마땅히 무효 또는 취소되어야 하고, 건축물대장상의 위반건축물 기재 역시 삭제되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 「건축법」 제79조제1항에 따르면 위반건축물에 대하여 허가권자는 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 시정조치를 명할 수 있으며, 같은 법 제80조제2항 및 제3항에 허가권자는 이행강제금을 부과하기 전에 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 하며, 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다고 되어 있어 피청구인은 시정명령을 통보 시 위반사항과 더불어 이행강제금 부과 예고 금액을 2012년 시가표준액 기준으로 산정하여 안내하였으나 시정명령 기간 동안 원상복구가 이행되지 않아 이후 이행강제금 부과 계고 및 부과 처분 시 2013년 시가표준액으로 재산정하여 이 사건 처분한 것이다. 2) 건축법 위반사항 시정명령 및 이행강제금 부과 예고는 2차에 걸쳐 등기우편으로 송달되어 가족(이을범)이 직접 수령한 것으로 되어 있고, 이행강제금 부과 시 부과알림 공문과 고지서도 세외수입프로그램에서 출력하여 동봉하여 등기우편으로 송달되어 가족(이을범)이 직접 수령한 것으로 되어 있다. 또한 「건축법」 제80조제3항에 따라 이행강제금 부과 시 금액, 부과사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 명시하여 청구인에게 이행강제금 부과알림 공문을 등기우편으로 송달하였으며, 청구인이 주장하는 이 사건 처분관련 산출근거 제시는 이행강제금 부과 예고 시 2차에 걸쳐 통보되었고, 「건축법」에 의거 고지해야 하는 의무사항은 아니며, 이행강제금 납부고지서를 받지 못하였다는 청구인의 주장은 맞지 않다. 3) 「행정조사기본법」 제3조에 따르면, 행정조사에 관하여 다른 법률에서 특별한 규정이 있는 경우에는 제외한다고 규정되어 있으며, 이에 「건축법」 제87조를 살펴보면 시장·군수·구청장, 그 소속 공무원 등은 건축물·대지 또는 건축공사장에 출입하여 그 건축물, 건축설비, 그 밖에 건축공사에 관련되는 물건을 검사하거나 필요한 시험을 할 수 있고, 검사나 시험을 하는 자는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 피청구인은 「건축법」 제87조에 따른 건축물 현장조사는 위법성이 없으며, 현장조사를 위하여 건축물 출입 시 권한을 표시하는 증표를 조사대상자에게 제시하면 될 뿐 「행정조사기본법」 제11조에 따라 조사목적, 조사기간 등을 사전에 조사대상자에게 고지하여야 한다는 청구인의 주장 또한 이유 없다고 할 것이다. 4) 이 사건 처분함에 있어 위반건축물을 적발한 후 청구인의 의견을 반영하여 1년 6개월 동안의 시정명령 기간에도 불구하고 위반행위를 시정하지 아니한 청구인에 대하여 이 사건 처분한 것은 법의 형평성, 공정성을 위반한 부당한 처분이 아니며, 국토교통부 위반건축물 벌칙운용지침(국토교통부 제2005-173호, 건축기획팀-2005. 1.12.)에 따르면 시정명령 횟수는 2회로 하되, 1차 시정명령 기간은 30일 이상, 2차 시정명령 기간은 20일 이상을 충분히 부여한 후 시정이 되지 아니한 위반 건축물에 대하여 이행강제금의 계고를 10일 이상 하도록 되어 있으나, 청구인의 원상복구에 대한 의견(3회)을 충분히 반영하여 이 사건 처분한 것은 고려하지 않은 채 제3자의 이행강제금 부과 대상자와 비교하여 공정성과 형평성을 주장하는 것은 설득력이 없다고 할 것이다. 5) 그렇다면, 청구인의 건축물 1~2층 용도변경(근린생활시설 → 주거) 및 3~4층 대수선(가구수 증가) 위반사항에 대하여 「건축법」 제79조 규정에 따라 위반 건축물에 대한 권리·의무를 가지고 있는 청구인에게 시정명령을 통해 원상복구를 요구하였으나 이를 이행하지 않아 「건축법」 제80조에 따라 이 사건 처분한 것은 적법·타당하므로 기각되어야 한다. 3. 이 사건 청구의 적법여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 3. "재결(裁決)"이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다. 4. "행정청"이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다. 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23.> 1. 제1항 단서에 해당하는 건축물 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물 3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물 ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ④ 허가권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012.1.17., 2012.10.22., 2014.1.14.> 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제5호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우 ⑤~⑩ (생 략) 제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. <개정 2013.3.23., 2014.1.14.> 1. 허가 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군(施設群)에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 2. 신고 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 ③ 제4항에 따른 시설군 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.3.23., 2014.1.14.> ④ 시설군은 다음 각 호와 같고 각 시설군에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 1. 자동차 관련 시설군 2. 산업 등의 시설군 3. 전기통신시설군 4. 문화 및 집회시설군 5. 영업시설군 6. 교육 및 복지시설군 7. 근린생활시설군 8. 주거업무시설군 9. 그 밖의 시설군 ⑤ 제2항에 따른 허가나 신고 대상인 경우로서 용도변경하려는 부분의 바닥면적의 합계가 100제곱미터 이상인 경우의 사용승인에 관하여는 제22조를 준용한다. ⑥ 제2항에 따른 허가 대상인 경우로서 용도변경하려는 부분의 바닥면적의 합계가 500제곱미터 이상인 용도변경(대통령령으로 정하는 경우는 제외한다)의 설계에 관하여는 제23조를 준용한다. ⑦ 제1항과 제2항에 따른 건축물의 용도변경에 관하여는 제3조, 제5조, 제6조, 제7조, 제11조제2항부터 제9항까지, 제12조, 제14조부터 제16조까지, 제18조, 제20조, 제27조, 제29조, 제35조, 제38조, 제42조부터 제44조까지, 제48조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제56조까지, 제58조, 제60조부터 제64조까지, 제67조, 제68조, 제78조부터 제87조까지의 규정과 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제54조를 준용한다. <개정 2011.5.30., 2014.1.14., 2014.5.28.> 제38조(건축물대장) ① 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 건축물의 소유·이용 및 유지·관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황을 적어서 보관하여야 한다. <개정 2012.1.17., 2014.1.14.> 1. 제22조제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우 2. 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물(제14조에 따른 신고 대상 건축물을 포함한다) 외의 건축물의 공사를 끝낸 후 기재를 요청한 경우 3. 제35조에 따른 건축물의 유지·관리에 관한 사항 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우 ② 제1항에 따른 건축물대장의 서식, 기재 내용, 기재 절차, 그 밖에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013.3.23.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.5.28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 표지를 그 위반 건축물이나 그 대지에 설치하여야 하며, 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013.3.23.> ⑤ 누구든지 제4항의 표지 설치를 거부 또는 방해하거나 훼손하여서는 아니 된다. 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011.5.30.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. ③ 허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. ④ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. ⑤ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. ⑥ 허가권자는 제3항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2013.8.6.> 제87조(보고와 검사 등) ① 국토교통부장관, 시·도지사, 시장·군수·구청장, 그 소속 공무원, 제27조에 따른 업무대행자 또는 제37조에 따른 건축지도원은 건축물의 건축주등, 공사감리자 또는 공사시공자에게 필요한 자료의 제출이나 보고를 요구할 수 있으며, 건축물·대지 또는 건축공사장에 출입하여 그 건축물, 건축설비, 그 밖에 건축공사에 관련되는 물건을 검사하거나 필요한 시험을 할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ② 제1항에 따라 검사나 시험을 하는 자는 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다. 【건축법 시행령】 제3조의2(대수선의 범위) 법 제2조제1항제9호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 증축·개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다. <개정 2010.2.18.> 1. 내력벽을 증설 또는 해체하거나 그 벽면적을 30제곱미터 이상 수선 또는 변경하는 것 2. 기둥을 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 3. 보를 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 4. 지붕틀(한옥의 경우에는 지붕틀의 범위에서 서까래는 제외한다)을 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 5. 방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 6. 주계단·피난계단 또는 특별피난계단을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 7. 미관지구에서 건축물의 외부형태(담장을 포함한다)를 변경하는 것 8. 다가구주택의 가구 간 경계벽 또는 다세대주택의 세대 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 [전문개정 2008.10.29.] 제12조(허가ㆍ신고사항의 변경 등) ① 법 제16조제1항에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 다음 각 호의 구분에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. <개정 2009.8.5., 2012.12.12.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터를 초과하는 부분에 대한 증축·개축에 해당하는 변경인 경우에는 허가를 받고, 그 밖의 경우에는 신고할 것 2. 법 제14조제1항제2호 또는 제5호에 따라 신고로써 허가를 갈음하는 건축물에 대하여는 변경 후 건축물의 연면적을 각각 신고로써 허가를 갈음할 수 있는 규모에서 변경하는 경우에는 제1호에도 불구하고 신고할 것 3. 건축주·공사시공자 또는 공사감리자를 변경하는 경우에는 신고할 것 ② 법 제16조제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경"이란 신축·증축·개축·재축·이전·대수선 또는 용도변경에 해당하지 아니하는 변경을 말한다. <개정 2012.12.12.> ③ 법 제16조제2항에서 "대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다. 1. 건축물의 동수나 층수를 변경하지 아니하면서 변경되는 부분의 바닥면적의 합계가 50제곱미터 이하인 경우. 다만, 변경되는 부분이 제4호 본문 및 제5호 본문에 따른 범위의 변경인 경우만 해당한다. 2. 건축물의 동수나 층수를 변경하지 아니하면서 변경되는 부분이 연면적 합계의 10분의 1 이하인 경우(연면적이 5천 제곱미터 이상인 건축물은 각 층의 바닥면적이 50제곱미터 이하의 범위에서 변경되는 경우만 해당한다). 다만, 제4호 본문 및 제5호 본문에 따른 범위의 변경인 경우만 해당한다. 3. 대수선에 해당하는 경우 4. 건축물의 층수를 변경하지 아니하면서 변경되는 부분의 높이가 1미터 이하이거나 전체 높이의 10분의 1 이하인 경우. 다만, 변경되는 부분이 제1호 본문, 제2호 본문 및 제5호 본문에 따른 범위의 변경인 경우만 해당한다. 5. 허가를 받거나 신고를 하고 건축 중인 부분의 위치가 1미터 이내에서 변경되는 경우. 다만, 변경되는 부분이 제1호 본문, 제2호 본문 및 제4호 본문에 따른 범위의 변경인 경우만 해당한다. ④ 제1항에 따른 허가나 신고사항의 변경에 관하여는 제9조제1항을 준용한다. [전문개정 2008.10.29.] 제25조(건축물대장) 법 제38조제1항제4호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2012.7.19, 2013.3.23> 1. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제56조 및 제57조에 따른 건축물대장의 신규등록 및 변경등록의 신청이 있는 경우 2. 법 시행일 전에 법령등에 적합하게 건축되고 유지ㆍ관리된 건축물의 소유자가 그 건축물의 건축물관리대장이나 그 밖에 이와 비슷한 공부(公簿)를 법 제38조에 따른 건축물대장에 옮겨 적을 것을 신청한 경우 3. 그 밖에 기재내용의 변경 등이 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 경우 [전문개정 2008.10.29.] 【건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙】 제8조(위반건축물의 기재) ① 허가권자는 법 제79조제4항에 따라 시정명령을 할 때마다 건축물대장에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다. <개정 2009.1.20., 2014.1.14.> 1. "위반건축물"이라는 표시 2. 위반일자 3. 위반내용 4. 시정명령한 내용 ② 제1항제1호의 "위반건축물"의 표시는 별지 제1호서식·제3호서식·제5호서식 및 제7호서식의 첫째면 장번호란 위에 하여야 한다. ③ 건축물대장의 변동사항란에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다. 1. "위반건축물"이라는 표기를 한 사실 2. 제1항제2호 내지 제4호의 내용 3. 제1항의 위반내용이 시정되거나 관계 법령 등의 변경으로 적법하게 된 경우 그 내용 ④ 제3항제3호의 경우에는 제2항의 "위반건축물"의 표시를 삭제하여야 한다. 【행정조사기본법】 제3조(적용범위) ① 행정조사에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법으로 정하는 바에 따른다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 1. 행정조사를 한다는 사실이나 조사내용이 공개될 경우 국가의 존립을 위태롭게 하거나 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 국가안전보장·통일 및 외교에 관한 사항 2. 국방 및 안전에 관한 사항 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항 가. 군사시설·군사기밀보호 또는 방위사업에 관한 사항 나.「병역법」·「향토예비군설치법」·「민방위기본법」·「비상대비자원 관리법」에 따른 징 집·소집·동원 및 훈련에 관한 사항 3. 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제4조제3항의 정보에 관한 사항 4. 「근로기준법」 제101조에 따른 근로감독관의 직무에 관한 사항 5. 조세·형사·행형 및 보안처분에 관한 사항 6. 금융감독기관의 감독·검사·조사 및 감리에 관한 사항 7. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」, 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」, 「하도급거래 공정화에 관한 법률」, 「가맹사업거래의 공정화에 관한 법률」, 「방문판매 등에 관한 법률」, 「전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률」, 「약관의 규제에 관한 법률」 및 「할부거래에 관한 법률」에 따른 공정거래위원회의 법률위반행위 조사에 관한 사항 ③ 제2항에도 불구하고 제4조(행정조사의 기본원칙), 제5조(행정조사의 근거) 및 제28조(정보통신수단을 통한 행정조사)는 제2항 각 호의 사항에 대하여 적용한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 시정명령서, 일반건축물대장, 건축법 위반사항 시정명령 및 이행강제금 부과예고서, 이행강제금 부과알림 공문 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○길 ○○ 이 사건 건축물의 소유자로, 건축법 소정의 허가나 신고 없이 이 사건 건축물 중 근린생활시설인 1층·2층을 주거시설로 용도변경 하였고, 주거시설인 3층·4층은 가구 수 확장을 위하여 대수선을 하였다. 나) 피청구인은 2012. 12. 31. 청구인에게 「건축법」 제79조에 따라 시정명령하고, 이 사건 건축물대장상의 변동내용 및 원인란에 ‘도시주택과-24299(2012.12.31.)호에 따라 1층 용도변경(근생→주거2/철콘/130.5㎡), 2층 용도변경(근생→주거3/철콘/153.52㎡), 3층 대수선(주거2→3/철콘/153.52㎡), 4층 대수선(주거1→2/철콘/153.52㎡) 시정명령 위반건축물등재’로 기재하였다. 다)피청구인의 시정명령에 대하여 청구인이 이행하지 아니하자 이행강제금 부과예고를 하고, 2014. 6. 5. 「건축법」 제80조에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2) 「건축법」 제11조제1항에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수·구청장(이하 ‘시장등’이라 한다)의 허가를 받아야 하고, 「건축법」 제19조제2항에 따르면 건축물의 용도를 변경하려는 자는 시장등의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 같은 법 제79조제1항 및 제4항에는 허가권자는 대지나 건축물이 법령 또는 처분에 위반되면 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적도록 하고 있으며, 같은 법 제80조제1항에 따르면 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하되, 이 경우 금액, 부과사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다고 규정하고 있다. 3)청구인은 이행강제금 예고금액과 부과시의 금액이 상이하고, 산출근거에 대한 명확한 제시도 없었고, 이행강제금 부과금액이 변경되면 법적근거를 명시해야 하는데 제시하지 않았으며, 행정처분시 첨부서류도 동봉하지 않은 것은 「행정절차법」 제24조 및 「건축법」 제80조제2항의 문서로 하여야 한다는 규정을 위반한 것이고, 이 사건 제2처분함에 있어 어떠한 사전고지나 적법한 현장조사 절차를 이행한 적이 없었으므로 이 사건 처분은 무효 또는 취소되어야 하고, 이 사건 건축물대장상의 위반건축물 기재 역시 삭제되어야 한다고 주장한다. 먼저, 이 사건 건축물대장상의 위반건축물 기재사항을 삭제하라와 이 사건 처분을 취소하라는 심판청구가 적법한지 살펴본다. 「행정심판법」 제2조 내지 제5조, 제13조의 규정에 따르면 “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, “부작위”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다. 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판으로 의무이행심판을 청구하기 위해서는 그 전제로써 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 존재하여야 하고, 여기에서 부작위 또는 거부처분이 존재한다는 것은 당사자가 행정청에 일정한 행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 하며, 행정청이 이러한 당사자의 신청에 대해서 일정한 기간내에 처분을 해야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않거나 당사자의 신청을 거부하는 처분이 행하여진 경우를 말하는 것인데, 청구인은 피청구인에게 이 사건 건축물대장상의 위반건축물 등재사항에 대한 삭제신청이나 이 사건 처분에 대한 취소신청을 한 바 없고 피청구인의 거부처분이나 부작위가 존재하지 아니하므로 부적법한 청구이다. 또한 「건축법」 제11조제1항 및 제19조제2항에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 경우에는 시장등의 허가를 받아야 하고, 건축물의 용도변경을 하려는 경우는 허가를 받거나 신고를 하여야 하는데, 청구인은 건축법 소정의 허가나 신고 없이 이 사건 건축물 중 근린생활시설인 1층·2층을 주거용으로 용도변경 하고, 주거용인 3층·4층을 대수선하여 가구 수를 확장한 것은 명백하게 인정되는 바, 피청구인이 「건축법」 제87조에 따라 이 사건 건축물에 대한 위반행위를 조사하여, 법 제79조제1항에 따라 청구인에게 4차례에 걸쳐 문서로써 시정명령하고, 같은 조 제4항에 따라 이 사건 건축물대장에 위반내용을 기재한 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 건축물대장상 위반건축물 등재 및 이 사건 처분한 것은 적법·타당하므로 피청구인이 이 사건 건축물대장상 위반건축물 등재사항을 삭제하거나 이 사건 처분을 취소할 법률상 의무가 없으므로 이 또한 부적법한 청구이다. 다음으로, 이 사건 처분이 무효에 해당하는지 살펴본다. 대법원은 “행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 참조). 살피건대, 앞에서 본바와 같이 청구인은 이 사건 건축물에 대하여 건축법에 따른 허가나 신고 없이 1층, 2층 근린생활시설을 주거용으로 용도변경하고, 3층, 4층을 대수선하여 가구 수를 확장한 한 것은 명백한 사실이고, 피청구인이 청구인에게 건축법 소정에 따라 위반건축물을 조사하고, 시정명령을 하였음에도 청구인이 원상복구를 하지 아니하여 이 사건 처분에 있어 「건축법」 제79조제3항에 따라 금액, 부과사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 적시한 문서로 하였으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 부적법하다고 인정되고, 일부는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.