위반건축물 지정처분 무효확인청구 등

1. 사건개요 가. 피청구인은 2016. 3. 9. 민원신고를 받고 2016. 6. 16. 현장 조사결과 서울시 ○○구 ○○동 ○○○-○ 1층 근린생활시설인 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)이 패널/브럭으로 24㎡를 무단으로 증축하였음을 적발하고 2016. 10. 11. 건축물 소유자인 청구인과 청구 외 ○○○에게 위법건축물 1차 자진시정 안내하고 건축물관리대장에 위반건축물을 등재(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였으나 수취인 부재로 반송되어 2016. 11. 10. 위법건축물 1차 자진시정 안내를 재통지하였다. 나. 이에 대해 청구인은 ○○구 ○○동 ○○○-○ 상가는 79.34㎡로 한필지에 독립적으로 구분건축 된 2개의 단층점포가 있어 1999. 5. 4. 소유 지분 일부(24㎡)를 ○○○에게 매각하였고 ○○○이 확장공사를 한 것임에도, 피청구인은 한 필지의 일부 소유자가 확장건축을 한 경우 한 필지 전체가 위반건축이 된다고 하면서 청구인의 상가도 위반건축물 지정하여 재산권행사에 막대한 장애를 받고 있다고 주장하면서 이 사건 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인의 소유상가는 한 필지에 독립적으로 구분건축 된 2개의 단층점포가 있었으나 청구인은 1999. 5. 4. 소유 지분 일부(24㎡)를 매각하였고 매수인 ○○○은 ○○동대로가 개통되는 시점에 매수한 상가건물 확장공사를 하였다. 나. 피청구인은 각각 독립적으로 구분건축 된 건물을 소유하고 있더라도 한 필지의 일부 소유자가 확장건축을 할 경우는 한 필지 전체에 대해 위반 건축이 해당한다고 하나 2017. 1. 17. 피청구인 소속 세무과로부터 취득세납세 고지서를 수령 후 취득세 부과에 대해 이의신청을 한 결과 2017. 6. 16. 지방세 부과처분 취소 통지를 받았으므로 무단증축과 청구인은 별개이다. 다. 청구인은 2016. 6. 21. 이후 임대를 하지 못하고 있고 위반건축물로 등재되어 현실적으로 청구인의 위반사실이 없음에도 부동산중개업 등록허가를 못 받고 있는 등 재산권 행사에 막대한 장애를 받고 있으므로 이를 참작하여 위반건축물에 대한 지정처분을 취소하여야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 건축물은 단층 근린생활시설로 한 필지 내에 건축물이 2개로 건축물관리대장 및 등기사항전부증명서를 보면 최초 소유자 □□□(79.34㎡)이 1999. 5. 4. ○○○에게 일부(24㎡) 매각하고 2012. 9. 6. 청구인에게 소유권(55.34㎡)을 이전한 건축물로 되어 있고, 위반건축물은 ○○○ 지분 소유의 건축물을 무단 증축한 것으로 청구인의 건축물은 위법건축과는 무관하므로 건축물관리대장에 위법건축물 해제를 주장하나 같은 지번 내에 2개의 건축물이 있고 건축물관리대장은 하나로 되어 있어 건축물관리대장이 분리되지 않는 한 위반건축물 해제는 불가하다. 나. 청구인의 위반건축물은 명백하게 건축법을 위반하고 있어 이 사건 건축물에 대한 위반건축물 지정은 행정상 하자가 없는 적법한 처분이다. 4. 관계법령 건축법 제79조 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제8조, 제21조 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조, 제13조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 피청구인은 2016. 3. 9. 민원에 따라 2016. 6. 16. 현장조사 결과 서울시 ○○구 ○○동 ○○○-○ 1층 근린생활시설인 건축물이 패널/브럭으로 24㎡를 무단으로 증축하였음을 적발하고 2016. 10. 11. 건축물 소유자인 청구인과 청구 외 ○○○에게 위법건축물 1차 자진시정(2016. 11. 14.까지) 안내하고, 2016. 10. 12. 건축물관리대장에 주거재생과-31644(2016. 10. 11.)호에 의거 위반건축물 등재[1층 24㎡ 판넬/브럭 근생 무단증축]하였다. 나. 피청구인은 위반건축물 1차 자진시정 안내가 수취인 부재로 반송되어 2016. 11. 10. 위법건축물 1차 자진시정(2016. 12. 10.까지) 안내를 재통지하였다. 다. 청구인은 2016. 12. 20. 피청구인에게 ‘청구인은 1999. 5. 4. 소유권 지분 79.34㎡ 중 24㎡(일부)의 소유권을 ○○○에게 이전하였고 그 후에 24㎡에 발생된 불법건축사항은 청구인과는 전혀 관계가 없는 내용’이라는 내용증명 통보서를 보냈다. 라. 피청구인 소속 세무1과에서는 2017. 1. 12. 청구인에게 ○○구 ○○동 ○○○-○(위반건축물 24㎡)에 대해 2017. 1월 수시분 부동산취득세 465,850원을 부과하였다가, 2017. 1. 25. 청구인이 1999. 5. 4. 소유권 지분 79.34㎡ 중 24㎡(일부)의 소유권을 ○○○(망자)에게 소유권을 이전하였고 실제로 각각 별개로 구분하여 소유하고 있으므로 소유권 이전 후 ○○○의 상속인에 의해 24㎡에 행해진 불법건축사항은 청구인과는 전혀 무관한 내용이라는 취득세 부과에 대한 이의 제기를 받고 2017. 6. 15. 해당 지번에 2개동의 건물이 있고 무단증축 된 부분은 해당 납세자의 소유 건물이 아닌 타인물건 소유 건물에 무단증축 되었음을 현장 확인하여 부과취소 처리하였다. 마. 피청구인은 2017. 7. 27. 청구인은 불법사실과 무관하므로 소유자 ○○○에게만 부과하여야 하나 ○○○ 사망확인(2010. 7. 29.)으로 배우자인 △△△에게 1차부터 다시 발송한다고 하면서 청구 외 △△△에게 위반건축물 1차 자진시정 안내(소유권변경)를 통지하였고, 2017. 9. 14. 위반건축물 2차 자진시정 안내를 통지한 후 2017. 11. 14. 2017년 11월 위반건축물 3차 시정 및 이행강제금 부과 예고를 하였다. 바. 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○○-○의 일반건축물대장에는 1층 제2종근린생활시설(일반음식점) 55.34㎡과 1층 제2종근린생활시설(부동산중개사무소) 24㎡가 각 소유권 지분 55.34/79.34를 가진 청구인(기존의 □□□ 지분)과 소유권 지분 24/79.34를 가진 청구 외 ○○○의 공동소유로 되어 있다. 사. 서울특별시 ○○구 ○○동 ○○○-○의 건물 등기사항전부증명서에 의하면 소유자 □□□으로부터 청구 외 ○○○이 지분 79.34분의 24를 1998. 11. 23. 매매하여 1999. 5. 4. 소유권일부이전 등기되었고, 청구인이 2012. 9. 6. 나머지 지분 79.34분의 55.34를 □□□으로부터 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 전부이전 받았음을 확인할 수 있다. 6. 이 사건 심판청구의 적법여부 가. 행정심판법 제3조 제1항에 따르면 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1호에서는 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 정의하고 있으며, 같은 법 제5조에 따르면 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판이고, 무효등확인심판은 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판이라고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제13조에 따르면 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있고, 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 건축법 제79조 제1항에서는 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 정하면서 같은 조 제4항에서 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다고 정하고 있고, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제8조에서는 허가권자는 법 제79조제4항에 따라 시정명령을 할 때마다 건축물대장에 “위반건축물”이라는 표시, 위반일자, 위반내용, 시정명령 한 내용을 기재하여야 하고, 위반내용이 시정되거나 관계 법령 등의 변경으로 적법하게 된 경우 “위반건축물”의 표시를 삭제하여야 한다고 규정하고 있다. 나. 이 사건 청구에 관하여 본다. 청구인은 이 사건 건축물은 한필지에 독립적으로 구분건축 된 2개의 단층점포가 있어 1999. 5. 4. 소유지분 일부를 ○○○에게 매각하였고 ○○○의 상속인이 무단증축을 한 것으로 무단증축과 청구인은 별개임에도 청구인의 상가를 건축물대장에 위반건축물로 등재하여 막대한 손해를 보고 있다는 사유로 위반건축물 지정처분의 취소 또는 무효 확인을 구하고 있다. 여기서 청구인이 말하는 위반건축물 지정처분이라 함은 무단증축한 이 사건 건축물에 대하여 피청구인이 건축법 제79조 제1항에 따라 시정명령을 하고 같은 조 제4항 및 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제8조에 따라 건축물대장에 “위반건축물”이라는 표시, 위반일자, 위반내용, 시정명령한 내용을 기재한 것으로 위반건축물임을 기재한 것이 타당한지 여부에 앞서 그러한 기재 행위를 행정처분으로 볼 수 있는지에 대하여 살피건대, 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 관하여 행정심판법 제2조 제1호에서는 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 정의하고 있고, 이처럼 행정심판의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 관하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리, 의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다할 것이고, 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 가져오지 아니한 채 단순히 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 행정처분이라 할 수 없다 할 것인 바, 이 사건의 경우와 같이 피청구인이 건축물관리대장에 위반건축물이라는 기재를 하는 것은 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이고, 건축법 위반사실 표기 여부에 따라 위법 여부가 좌우되거나, 건축법상의 시정명령이나 이행강제금 부과처분에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니어서, 그 기재나 기재말소 행위로 인하여 그 건축물에 대한 실체상의 권리관계나 소유자의 법적 지위에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니라 할 것이므로 이를 행정처분이라 할 수 없다(서울고등법원 1997. 7. 23. 선고 97구11227 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 96누5612 판결, 헌법재판소 2000. 8. 31. 자 99헌마602 결정 참조). 따라서 이 사건 건물이 위법건축물임을 전제로 한 피청구인의 시정명령이나 이행강제금 부과처분에 대하여 다투는 것은 별론으로 하고 피청구인의 이 사건 건물 건축물대장상의 위반건축물 기재행위가 행정처분임을 전제로 이의 취소 및 무효확인을 구하는 이 사건 심판청구는 행정심판의 청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구라 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.