유흥주점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○○ ○○○번길 ○○(○○동) 소재에서 ‘○○노래클럽’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호로 유흥주점을 운영하고 있는 자로, 2013. 2. 23. 23:00경 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하도록 한 사실이 ○○○○경찰서에 적발되었고, 피청구인은 2013. 5. 27. 「식품위생법」 제44조제2항제1호 위반을 이유로 2014. 7. 21. 영업정지 3개월의 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 한편, 청구인은 2013. 5. 3. ○○지방법원 ○○지원의 약식명령으로 벌금 200만원 선고 받은 뒤 정식재판을 청구하였고, 2014. 2. 6. ○○지방법원의 선고유예 판결이 확정되었다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○동에서 횟집을 운영하고 있는 자로 영업이 매우 부진하여 직종을 바꿔볼 생각으로 ○○시 ○○동에 ‘○○노래클럽’이라는 상호로 영업하기 위하여 2013. 2. 13. 피청구인으로부터 영업허가를 받았고, 2013. 2. 20. ○○세무서에 사업자등록을 하였다. 2) 청구인은 2013. 2. 23. 11:00경 ○○시 ○○동 소재에서 당시에 운영하는 횟집에서 영업을 하는 중이었는데, 중학교 동창 3명이 개업 예정인 이 사건 업소에 놀러오고 싶다고 하여, 청구인이 운영하는 횟집이 새벽 2시경에 마감되지만 마침 토요일이라서 다음날 출근할 부담이 없겠다고 생각하여 횟집 인근에 사는 청구외 ○○○에게 공사 중인 이 사건 업소의 열쇠를 주면서 2시쯤 영업을 마치고 갈 테니 먼저 가서 노래나 부르고 놀라고 하였다. 3) 밤 11:45경 횟집에 갑자기 손님이 많이 들어와 친구에게 생각보다 좀 늦어 질 것 같아서 전화를 했는데, ○○○이 손님 6명이 들어와서 아직 정식개업도 하지 않았는데 개업전이라서 받을 수 없다며 돌려보내려 했으나, 취중 손님들이 막무가내로 억지를 부리는 바람에 갑자기 친구를 도와주어야겠다는 생각이 들어서 일단 룸으로 안내하였다고 하였다. 4) 손님들은 20대 후반의 아가씨 6명을 불러 달라고 하여 이런 경험이 없고 갑작스런 요구에 당황하여 ○○○이 청구인에게 전화를 하려고 카운터 쪽으로 갔는데, 도우미업체 전화번호가 놓여 있어서 엉겁결에 아가씨 6명만 맞춰달라고 전화를 했다고 하였다. 이때 비로소 ○○○이 청구인에게 의견을 묻지도 않고 손님을 받았다는 사실을 알게 되었고, 너무 당혹스러워서 아직 화장실 문도 달지 않았고, 인테리어가 끝나지 않은 상태이며, 카드 단말기도 없으니 손님들을 당장 돌려보내라고 하였다. 5) 당시 이 사건 업소는 카드 단말기는 설치되었지만, 개통 전이었기 때문에 사용이 불가능한 상태였고, 출입구 계단, 환풍기, 벽, 화장실 문 등이 아직 인테리어 공사가 진행 중에 있는 상태라서, 마음이 불안하여 횟집영업을 마감할 겨를도 없이 종업원에게 맡겨 놓고 택시를 이용하여 곧바로 이 사건 업소에 도착해보니 아직 주문한 술은 제공 전이었고, 아가씨는 왔지만 접대행위도 발생하지 않았으며, 출동한 경찰관이 신분증을 검사한 결과 6명 중 1명이 미성년자로 밝혀진 것이다. 6) 형사재판은 청구인이 죄가 없다고 하여 1심의 벌금 200만원도 면제해 주었는데 이 사건 처분은 가혹한 처분이므로 취소 또는 감경되어야 하고, 청구인이 현재 처해 있는 경제적 현실을 감안하여 선처를 부탁한다. 나. 피청구인 주장 1) 유흥주점 허가는 식품위생법 시설기준에 따른 영업시설물을 갖추고 허가 수리되면 그 즉시 영업할 수 있는 효력이 생기므로 청구인이 영업허가를 득한 2013. 2. 13.부터 영업행위가 가능한 상태이며, 청구인의 피의자 신문조서에도 실제 운영은 적발일인 2. 23.이 아닌 2. 20.부터 라고 진술한 점으로 볼 때 단지 인테리어가 완료되지 않았다는 주장은 이유 없으며, 통상 영업허가를 득하고 사업자등록을 한 후 카드단말기 설치를 하게 되므로 영업허가와 단말기 설치는 시간적 차이가 생길 수밖에 없으며 단지 카드단말기가 설치되지 않아 영업행위가 없었다는 주장은 설득력이 없다. 2) 행정처분은 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이며, 제재적 행정처분의 사업주인 명의자는 업소 종업원의 행정법규 위반행위로 인한 행정적인 책임을 져야 하고, 종업원의 법규위반행위를 방지하지 못한 이상 이를 알지 못하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니며(대법원 1993. 5. 25. 선고 92주18726 판결), 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있으므로(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결) 청구인이 현장에 없었다는 이유로 면탈되지 않는다. 3) 청구인은 ○○○이 종업원이 아니라고 주장하지만 ○○지방법원 제1형사부의 판결문에 따르면 청구인과 ○○○ 사이에 일시적으로 사용자 관계가 성립된다고 보이므로 청구인의 주장은 이유 없다고 판단한 내용과 피의자 신문조서에서 여성접대부의 인적사항을 확인하지 않았다고 진술한 점 등을 종합적으로 살펴볼 때 청소년 유해업소를 운영하는 청구인 및 종사자는 청소년 보호를 위하여 종업원을 고용하고자 할 때에는 본인이 직접 소지한 주민등록증 등 공적인 신분증 원본을 가지고 실물과 자세히 대조하는 등 연령확인을 철저히 하여 청소년이 고용되지 않도록 관리하여야 할 막중한 책임과 의무가 있으나, 청소년 보호라는 공익적 의무를 다도외시한 채 신분확인을 하지 아니하고 청소년에게 유흥행위를 하도록 한 사실이 명백하므로 이에 상응한 이 사건 처분은 재량권 범위내의 적법·타당하다. 4) 청구인은 죄가 없다고 판결이 나와서 1심의 벌금 200만원도 면제하여 주었는데 이 사건 처분은 너무 막막하므로 처분을 감경해 달라고 주장하나, 청구인의 선고유예 처분은 범죄사실이 없다는 판결이 아니라 동종 전과가 없는 점, 위반행위에 대하여 반성하고 있는 점, 그 밖에 청구인의 양형조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 볼 때 원심의 선고형이 다소 무거워 부당하다는 내용으로 죄가 없다는 판결이 나왔다는 청구인의 주장은 이유 없다. 5) 또한 청구인은 가족의 생계를 책임져야 하고 대부분 부채로 근근이 생계를 유지하고 있으며, 영업허가 취소를 받을 경우 생계가 막막하게 되므로 지나치게 가혹한 처분이라고 주장하나, 동일한 위법행위를 한 업소가 예외 없이 영업허가취소처분을 받은 현실에서 청구인의 생계가 곤란하다는 주장을 받아들여 관용이 베풀어질 경우 타 업소와의 형평성에 문제가 야기되며, 엄중하게 청소년을 보호하고자 하는 법의 취지는 그 의미를 잃게 되고, 청구인 및 다른 영업자·청소년들로 하여금 법을 경시하는 풍조를 만연하게 하여 공공복리에 중대한 악영향을 미칠 것이 우려되므로 엄정한 법 집행을 하여야 한다. 피청구인은 청구인의 선고유예 판결을 감안하여 청구인에게 허가취소의 행정처분 대신 법령이 정하는 범위 내에서 이 사건 처분한 것이 과하다는 청구인의 주장에 대하여 여러 가지 사정을 두루 고려하더라도 이 사건 처분이 청구인에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 처분으로 볼 수 없으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① (생 략) ② 식품접객영업자는 「청소년보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 "청소년"이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위 2. 「청소년보호법」 제2조제5호가목(1)에 따른 청소년출입·고용 금지업소에 청소년을 출입시키거나 고용하는 행위 3. “이하생략” 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30.> 1. ~ 12. (생 략) 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 14. ~ 18. (생 략) ④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.> 구 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. 〔별표 23〕<개정 2013.3.23.> 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건 상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541767"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품접객업소 영업허가(신고) 관리대장, 청소년보호법위반 입건통보, ○○지방법원 ○○지원 약식명령, ○○지방법원 ○○지원 판결문, ○○지방법원 제1형사부 판결문, 행정처분 사전통지서, 행정처분 명령서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2013. 2. 13.부터 ○○시 ○○구 ○○○로 ○○○번길 ○○ 소재에서 ‘○○노래클럽’이라는 상호로 유흥주점을 운영하고 있는 사람으로, 2013. 2. 23. 23:00경 도우업체(속칭 보도방)를 통해 청소년 김○○(96년생, 여)을 고용하여 유흥접객행위를 하다 ○○○○경찰서에 적발되었고, 피청구인은 2013. 5. 9. 행정처분 사전 통지 후 2013. 5. 27. 청문을 실시하였으나 청구인의 정식재판을 이유로 행정처분의 유예를 요청하여, 피청구인은 청구인의 의견을 받아들여 행정처분을 유예하였으나, 2014. 2. 6. ○○지방법원의 선고유예 판결에 따라 2014. 7. 21. 이 사건 처분을 하였다. 나)이와 별도로 청구인은 2013. 5. 3. ○○지방법원 ○○지원의 약식명령을 통해 벌금 200만원을 선고 받았고, 청구인은 정식재판을 청구하여 2013. 8. 22. ○○지방법원 ○○지원에서 약식명령과 동일한 벌금 200만원을 선고받았으며, 항소를 통해 2014. 2. 6. ○○지방법원 제1형사부에서 선고유예를 선고받았다. 2) 「식품위생법」 제44조제2항에 따르면 “식품접객영업자는 「청소년보호법」 제2조에 따른 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위나 「청소년보호법」 제2조제5호가목(1)에 따른 청소년 출입ㆍ고용 금지업소에 청소년을 출입시키거나 고용하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제75조제1항에 따르면 “구청장은 영업자가 위 규정을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 영업폐쇄를 명할 수 있다.”고 규정하고 있다. 또한, 「식품위생법 시행규칙」 제89조［별표 23］Ⅰ. 일반기준 15. 바목 기준에 따르면 식품접객업소의 위반사항에 대하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나, 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우 그 처분을 2분의 1 이하의 범위에서 경감할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 위반행위가 발생할 당시 ○○시 ○○동 소재 횟집에 있었고, ○○지방법원에서 선고유예를 선고 받고 형사처분이 잘못되었다는 판결을 받았음을 볼 때 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, ○○지방법원의 판결문에서 청구인과 ○○○ 사이에 일시적으로 사용자 관계가 성립한다고 보고 있는 점을 볼 때, 비록 청구인이 이 사건 업소에 있지 않았다고 하더라도 「식품위생법」 소정의 식품접객영업허가명의자로서는 업소 종업원들의 행정법규위반행위로 인한 행정책임을 져야 하고, 종업원의 법규위반행위를 방지하지 못한 이상 이를 알지 못하였다 하여 달리 볼 것은 아니며(대법원 1999. 5. 25. 선고 92뉴18726 판결 참조), 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있으므로(대법원 1980. 5. 13. 선고 79누251 판결, 2000. 5. 26. 선고 98두 5972 판결 등 참조) 청구인의 주장은 이유 없다. 또한, 청구인에게 원심에서 선고한 벌금형이 다소 무거워서 부당하다는 취지로 ○○지방법원에서 선고유예를 선고한 것은 인정되나, 「형법」 제59조, 제60조 및 제61조에 따르면 선고유예는 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 형법 제51조의 양형의 조건을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에 그 선고를 유예할 수 있고, 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소되는 것으로 간주하는 제도로서 이는 형의 선고를 유예하여 피고인에게 처벌을 받았다는 인상을 주지 않는 것이 사회복귀에 도움이 된다는 특별 예방적 목적을 달성하기 위한 것으로 선고유예를 선고 받았다고 하여 청구인이 주장하는 것처럼 죄가 없다는 뜻은 아니므로 이 또한 이유 없다. 4) 청구인은 형사재판에서 1심의 벌금 200만원을 면제해 주었는데, 이 사건 처분은 형사재판보다 더 가혹하다고 주장하나, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결 등 참조), 청구인의 이 사건 업소는 청소년 고용이 금지되어 있는 업종이라는 점, 청구인과 일시적 사용관계에 있는 ○○○이 신분증 확인 없이 청소년을 유흥접객원으로 고용한 점, 청구인과 ○○○이 이 사건 위반행위가 인정되어 ○○지방법원으로부터 선고유예를 받은 점, 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하기 위하여 청소년을 유흥접객원으로 고용하는 행위를 엄격하게 제재할 공익상의 필요가 있는 점, 「식품위생법 시행규칙」 제89조 별표23에 따르면 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위 자체만으로도 영업허가취소 처분의 대상으로 규정하고 있지만, 청구인이 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 사실을 감안하여 허가취소처분에서 영업정지 3개월로 감경한 점 등을 감안할 때, 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 불이익보다 청소년을 건전하게 육성하고 보호하여야 할 공익상의 필요가 더 크다 할 것이므로 이 사건 처분이 법에서 정한 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 위법·부당한 처분이라 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.