유흥주점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○로○○번길 ○○-○○, ○○○호(○○, ○○○○○) 소재 ‘○○○○’라는 유흥주점을 2015. 7. 6. 양수 받아 ‘○○○’으로(이하 ‘이 사건 업소’ 라고 한다) 상호 변경하여 운영하는 자이며, 이 사건 업소에서 2015. 6. 12. 22:10경 노상에서 지나가는 행인을 업소로 끌어들이는 호객행위를 하여 ○○○○경찰서에 적발되었으며, 이를 통보받은 피청구인은「행정절차법」제21조에 의거 처분사전 통지절차를 거쳐「식품위생법」제44조제1항 위반 사실에 대하여 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의거 영업정지 15일의 행정처분을 하였고, 이후 2015. 11. 3. 과징금 처분을 원하는 청구인의 의견을 제출받아 영업정지 15일에 갈음하는 과징금으로 1,500만원으로 변경하여 처분하였으나 행정심판 청구 후 기한 내 과징금을 납부하지 않아 2015. 12. 14. 영업정지 15일(이하 ‘이 사건 처분’ 이라한다)로 변경 처분하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 ○○번길에서 “○○○”이라는 상호로 유흥주점 영업을 하던 자이고, 피청구인은 이 사건 업소가 2015. 6. 12. 22:00경 호객행위를 하였다는 이유로「식품위생법」제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조의 규정에 의하여 15일간 영업정지를 명하는 처분을 하였다. 2) 청구인이 2015. 7. 6. 전 주인으로부터 유흥주점 영업허가를 양도받아 “○○○”이라는 상호로 유흥주점 영업을 하여 전 주인의 위법 사항을 알지 못했고, 전 주인은 업소관리인 ○○○에게 유흥주점 양도에 관한 모든 서류를 위임하여 처리하였다. 현재 전 주인이 교도소에 감금되자 전 주인의 채무에 대해 채권자들이 업소에 찾아와 청구인에게 귀찮게 하여 청구인은 매일 출근하지 못하고 관리는 ○○○이 하고 있다. 이러한 사유 등으로 사전통지서를 받지 못하고 기한내에 의견서를 행정청에 제출하지 못하여 처음 계획대로 행정처분이 진행되고 있었고 2015. 11. 20. 행정처분 사실을 처음 인지한 후 시간이 촉박해 피청구인에게 과징금 부과처분을 원하는 의견을 제출하여 과징금 처분을 받았다. 3) 이 사건으로 경찰조사 받은 사람들을 만나보니 사실과 달랐다. 경찰조사 당시 진실을 밝힐 수 있는 사람들은 조사에 응하지 않아 검찰조사가 이루어지지 않았고 피의자 ○○○에게 벌금 100,000원이 부과되었다고 한다. 이러한 점을 종합하면 이 사건 처분은 부당하니 취소하여 주시기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 2015. 7. 6. 전영업자로부터 유흥주점 영업허가를 양도받아 ○○시 ○○구 ○○로○○번길 ○○-○○에서 “○○○” 이라는 상호로 유흥주점(룸싸롱) 영업을 해왔으며, 전영업자의 위 위법사항을 몰랐고, 전영업자는 업소관리인 ○○○에게 유흥주점 양도에 관한 모든 서류를 위임 처리한 사실에 대하여 ○○○○경찰서 수사과 담당자에 따르면 ‘○○○’의 종업원 ○○○은 2015년 4월경부터 사건업소의 호객행위를 하였으며, 2015. 6. 12. 22:10경 당시 사건업소 앞 노상에서 손님 4명이 지나가는 것을 보고 다가가 “저기 가게로 놀러오세요. 잘해드릴게요”하고 이야기 하니 손님들이 “맥주 얼마에요”라고 물어보고 “맥주 10병, 안주, 노래방비가 10만원”이라고 답했고, “가게에 들어가 술을 더 마시면 얼마냐”고 물어 아가씨 접대비용 시간당 3만원이고 맥주20병과 안주, 노래방비로 10만원에 즐길 수 있다고 하면서 호객행위를 한 것이라고 진술하였다고 확인하였기에 식품위생법 제44조를 위반한 명백한 사실이다. 2) 또한 피의자 ○○○의 진술서를 경찰서에서 열람한 결과, 2015. 4.경부터 호객행위를 하였으며, 친한 동생의 권유로 “○○○○”에서 일을 하게 되었고, 호객행위를 하는 조건으로 손님들의 술값의 약 20~30%를 받기로 하였으며 하루 약 10만원 정도를 번다고 구체적으로 진술한 바 호객행위가 이루어진 것은 자명한 사실이며 본 사건으로 피의자가 ○○지방검찰청 ○○지청에서 벌금30만원 처분을 받은 사실로 미루어 명백한 위반행위가 있었다. 3) 2015. 7. 6. 식품영업자 지위승계 신고 당시 ○○○○경찰서로부터 위반사항 유선통보내용을 청구인에게 전화 안내하였고. 청구인은 신고서에 행정제재처분 절차진행사항 및 행정처분의 효과가 양수인에게 승계가 됨을 확인·서명 후 청구인의 업소 관리자인 ○○○에게 영업자 지위승계신고를 위임하여 신고수리 되었기에 위법사항을 몰랐다는 것은 터무니없는 주장에 불과하다, 4) 청구인이 사전통지서를 받지 못하고 기한 내 의견서를 작성하여 행정청에 제출하지 못한 사실에 대하여 업소가 야간운영업소 임을 감안하여 처분사전통지를 청구인의 주민등록상 주소지로 등기우편 발송한 결과 2015. 9. 23. 청구인이 수령한 것으로 확인되어 사전통지서를 받지 못하였다고 주장할 수 없으며, 2015. 10. ○○. 영업자 지위승계 신고서에 기재된 청구인의 핸드폰번호로 수차례 전화를 하였으나 받지 않았으며 영업정지 15일의 행정처분 예정임을 알리는 문자메세지도 전송하였으나 연락이 오지 않았다. 따라서 의견제출서를 수령하고도 특별한 사유 없이 의견제출 기한 내 의견을 제출하지 아니하였기에 처분에 대한 이의가 없는 것으로 「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의거 2015. 10. 19. 영업정지 15일의 행정처분을 하였다. 5) 행정처분명령서를 영업자 집주소로 우편송달 하였으나 폐문부재 사유로 송달이 불가능하여 사건 업소에 방문하여 업소 종업원 ○○○에게 행정처분사항을 인지시키고, 행정처분명령서를 전달하였다. 하지만 영업정지 개시일전 과징금을 원한다는 의견을 제출하여 청구인의 휴대전화로 재차 확인 후 처분을 변경하였으므로 2015. 11. 20. 행정처분을 처음 알았다는 청구인의 주장은 설득력이 없으며, 청구인의 의견을 받아들여 과징금으로 변경하였으나 기한 내 과징금을 납부하지 아니하여 과징금 처분을 취소하고 영업정지 15일로 변경 처분한 것은 적법·타당한바, 청구인의 명백한 위법행위에 대하여 엄정한 법집행이 이루어져 건전한 영업질서가 확립될 수 있도록 청구인의 유흥주점 영업정지 15일 취소청구를 기각하여 주시기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. ○○. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 제78조(행정 제재처분 효과의 승계) 영업자가 영업을 양도하거나 법인이 합병되는 경우에는 제75조제1항 각 호, 같은 조 제2항 또는 제76조제1항 각 호를 위반한 사유로 종전의 영업자에게 행한 행정 제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 승계되며, 행정 제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 대하여 행정 제재처분 절차를 계속할 수 있다. 다만, 양수인이나 합병 후 존속하는 법인이 양수하거나 합병할 때에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다. 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제○○조, 제37조 및 제42조부터 제44조까지의 규정을 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010.1.18., 2011.6.7., 20○○.3.23.> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류·정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ④ 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 과징금을 기한 내에 납부하지 아니하는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 과징금 부과처분을 취소하고 제75조제1항 또는 제76조제1항에 따른 영업정지 또는 제조정지 처분을 하거나 국세 체납처분의 예 또는 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국세 체납처분의 예 또는「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 【식품위생법 시행령】 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. [별표 1] 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준(제53조 관련) 1. 일반기준 가. 영업정지 1개월은 30일을 기준으로 한다. 나. 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규사업ㆍ휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272443"></img> 제55조(과징금 부과처분 취소 대상자) 법 제82조제4항 각 호 외의 부분 본문에 따라 과징금 부과처분을 취소하고 업무정지, 영업정지 또는 제조정지 처분을 하거나 국세 체납처분의 예 또는 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 과징금을 징수하여야 하는 대상자는 과징금을 기한 내에 납부하지 아니한 자로서 1회의 독촉을 받고 그 독촉을 받은 날부터 15일 이내에 과징금을 납부하지 아니한 자를 말한다. 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표 17] 식품접객영업자의 준수사항 (제57조 관련) 6. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)의 준수사항 하. 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니 된다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272441"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품접객업 영업허가(신고)관리대장, 입건통보 공문, ○○지방법원 ○○지원 약식명령, 행정처분 명령서, 처분사전 통지서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○로○○번길 ○○-○○, ○○○호(○○, ○○○○○) 소재 ‘○○○○’라는 유흥주점을 2015. 7. 6. 양수 받아 ‘○○○’으로 상호 변경하여 운영하는 자이며, 이 사건 업소에서 2015. 6. 12. 22:10경 업소 종업원이 업소 앞 노상에서 지나가는 행인을 끌어들이는 호객행위를 하여 ○○○○경찰서에 적발되었으며, 이를 통보받은 피청구인은「행정절차법」제21조에 의거 처분사전통지절차를 거쳐「식품위생법」제44조제1항 위반 사실에 대하여 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의거 영업정지 15일의 행정처분을 하였고, 이후 2015. 11. 3. 과징금 처분을 원하는 청구인의 의견을 제출받아 영업정지 15일에 갈음하는 과징금으로 1,500만원으로 변경하여 처분하였으나 행정심판 청구 후 기한내 과징금을 납부하지 않아 2015. 12. 14. 영업정지 15일로 변경 처분하였다. 나) 2015. 9. 23. ○○지방법원 ○○지원의 벌금 30만원의 약식명령서에 따르면 “식품접객영업자 등은 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고 피고인은 불특정 다수의 행인들을 상대로 ‘노래방 안 찾으세요, 올라가서 놀고 가세요 잘해드립니다’라는 등으로 말하여 자신이 종업원으로 일하는 유흥주점으로 끌어들이는 호객행위를 하였다”라고 범죄사실이 기록되어 있다. 다) 2015. 7. 6. 작성된 식품영업자 지위승계신고서에 청구인이 이 사건 업소를 인수하여 이 사건(2015. 6. 12. 적발건)과 관련된 단속에 따른 행정처분에 대한 모든 사항도 지위 승계됨을 확인한다고 명시되어 있다. 라) 2015. 11. 3. 청구인의 의견제출서에 영업정지처분에 대한 사전통지를 받았고 의견을 제출하지 않아 영업정지 15일 처분을 받았으며 운영상 영업정지를 할 수 없고 종업원들의 생계에 문제가 되어 과징금 처분을 원한다고 기재되어 있다. 2) 「식품위생법」제44조제1항에 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다고 되어 있고, 같은 법 제75조제1항에 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 전주인의 위법 사항을 알지 못했고 이 사건으로 경찰조사 받은 사람들을 만나보니 사실과 달리, 경찰조사 당시 진실을 밝힐 수 있는 사람들은 조사에 응하지 않아 검찰조사가 이루어지지 않았고 피의자 ○○○에게 벌금 100,000원이 부과된 점을 종합하면 이 사건 처분은 부당하니 취소해야 한다고 주장하고 있어 살펴보면, 대법원은 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과된다고 판시(대법원 2012.05.10. 선고 2012두1297 판결 참조)하고 있는바, 2015. 11. 24. ○○지방법원 ○○지원의 벌금 30만원 약식명령서와 범죄사실 기록을 확인할 때 이 사건 업소에서 호객행위를 한 사실은 명백하고, 비록 위반행위가 청구인이 이 사건 업소를 인수받기 전의 상황이며 모든 절차와 관리를 ○○○에게 넘겼고, 벌금30만원을 처분받은 당시 종업원이 별도의 사실확인서를 제출하였다고 하더라도 이 사건 업소의 위반행위와 그에 따른 법원의 판단을 부정할 수 없으며, 또한 2015. 7. 6. 작성된 영업자 지위승계 신고서에(행정처분에 대한 모든 사항)도 지위승계됨이 명시되었는바, 이러한 사항을 검토하여 피청구인이 행한 이 사건 처분은 적법하다. 다만 이 사건 업소가 이 사건 위반행위 외에 최근 위반행위로 적발된 사항이 없고, 또한 청구인이 업소를 인수받기 전의 사항임을 감안하여 청구인이 받은 영업정지 15일의 이 사건 처분을 영업정지 7일로 감경하는 것이 적절할 것으로 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.