유흥주점 영업허가취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○로 ○○번길 ○○(○○동, ○○) B1-○호의 일부에서 ‘○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라고 한다)이라는 상호의 유흥주점을 운영하는 사람이다. ○○○○경찰서장은 2021. 2. 16. 22:39경 청구인이 이 사건 업소에서 남성 손님으로부터 50만 원을 받고 남성손님 2명과 여성 접객원 2명을 각각 성교하게 하여 성매매를 알선한 사실을 적발하고, 피청구인에게 이를 통보하였다. 이에 피청구인은 청구인에게 처분 사전통지절차 및 청문절차를 거쳐 2021. 8. 13. 영업허가취소(허가취소일:2021. 9. 10.)처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 2021. 2. 16.(화) 20:00경 남자손님 2명 청구인의 사업장소에 입장을 하였고, 당일 22:00 직전까지 머물면서 청구인 업소 접객원과 노래를 부르고 양주 2병을 마시고 영업은 종료되었다. 영업 종료 후 손님중 1명이 회사 윗사람(경찰조서에서는 삼촌이라고 함)에게 보고해야 한다며 계산서를 써달라고 했다. 보통의 경우 카드결제 외 따로 계산서는 써주지 않으나 손님들과 실랑이로 영업제한시간(당시 22:00)이 다가오고 계산서를 써주지 않으면 양주값을 내지 않겠다고 억지를 부려 손님들이 써달라는 대로 계산서를 써준 것이 전부이다. 그후 손님들의 윗사람이라고 하는 사람이 경기○○○○경찰서에 당시 손님들의 진술만으로 셀프신고를 하였고, 청구인은 2021. 3. 16. 경찰서 출두조사를 받는 과정에서 손님들의 셀프신고 사실을 인지하게 되었으며, 2021. 8. 12. 피청구인으로부터 영업허가취소의 이 사건 처분을 받게 되었다(갑 제1호증. 식품위생법위반 유흥주점 행정처분(○○○), 2021.8.12. ○○시○○동장). 2) 이 사건 손님 2명(○○○ 외 2명)이 사건 당일 20:00 청구인의 영업장에 들어와 청구외 업소 접객원(○○○ 외 1명)과 2시간가량 노래를 부르고 술(양주 2병)을 마시게 되었고 아무 문제 없이 영업이 종료되었다. 영업 종료 후 위 손님인 ○○○이 비용은 부가세 포함 940,000원이었고 카드로 결제(경찰조사 과정에서 친척이라는 사람의 카드도 확인됨)하고 계산서를 별도로 요구하여 ○○○이 불러주는 대로 계산서를 작성하여 제공하였다. 비용의 명세는 노래클럽 330,000원, 양주 110,000원, TC 500,000원으로 기술되었다(갑 제2호증. 계산서). 2021. 3. 4.(목) 위 ○○의 친척이라는 사람이 셀프고발하고 경찰서 진술조사를 받았다. 전술한 일이 있은 후 위 ○○의 친척(언니의 동생, 조카라고도 함)이라는 사람이 ○○의 성매수 셀프고발이 있었고 스스로 경찰조사를 받게 되었다. 진술조서의 주된 내용은 ○○의 성매수에 관한 사항이고 그 증거자료로서 청구인이 발행한 계산서의 내용을 임의로 변경하여 기술되었다. 더욱 이상한 것은 고발인과 ○○의 관계이다. 고발인은 ○○을 조카라고 이모 동생이라고도 하고, ○○을 고아라고도 하였다. 그런데 ○○의 조서에는 부모님이 고향에 계시고 고발인이 이모라고도 하는 등 고발인의 저의가 의심스럽다(갑 제3호증. 진술조서, 2021.3.4. 셀프고발인). 3) 2021. 3. 16. 청구인이, 2021. 3. 22. 접객원 ○○○가, 2021. 4. 2. ○○이 각각 피의자신문을 받았다. 이 사건 처분의 핵심은 청구인의 성매매알선행위이다. 그런데 청구인이나 성매매 당사자로 지목된 ○○○는 성매매 알선이나 성매매 행위를 부인하고 있고, ○○만 성매매를 주장하고 있으며, ○○과 동행한 또 다른 1명의 손님은 성매매를 하지 않았다고 진술한다(갑 제4호증. 피의자신문조서, 2021.3.16. 청구인 ○○○, 갑 제4-1호증. 피의자신문조서, 2021.3.22. ○○○, 갑 제4-2호증. 피의자신문조서, 2021.4.2. ○○) 조서의 내용 중 청구인이 발행한 계산서상 비용 내역은 청구외 고발인의 진술과 사실관계가 전혀 다르다. 청구인은 당시 비용을 양주 110,000원은 청구외 ○○○이 접객원 2명에게 줄 봉사료 50,000원씩 2명분을 현금으로 달라고 하여 지급한 것이고, 성매수 비용이라고 주장하는 500,000원은 스카치블루 17년산 2병 값이다(갑 제5호증. 업소메뉴판과 전표(○○○)). 이 사건의 발단은 청구외 ○○○이 스스로 성매수의 불법행위를 행하고 이를 셀프고발하여 청구인의 영업을 방해할 목적으로 발생 된 것이 분명하다. 한편 청구인의 불법행위도 명확하게 입증되지 않은 상황이다. 현재 법원의 구약식 결정을 기다리는 중이고 그 후 정식재판을 청구할 예정이다. 4) 피청구인의 이 사건 처분은 현재 구약식 벌금처분이 진행 중이고 청구인의 죄과가 확정되지 않은 상태에서 영업허가취소처분을 한 것은 청구인의 법률상 보호법익을 침해한 가혹한 행정처분으로서 재량권 남용의 여지가 있다. 전술한 바 이 사건의 발단은 청구인에 대한 영업 방해를 목적으로 청구외 ○○○이 손님으로 가장해 불법행위를 스스로 저지르고 셀프신고한 사건이며, 마치 청구인이 불법행위를 저지른 것처럼 모함하려는 악의적인 행위에 기인된 사건이다. 또한 현재 검찰이 청구인의 행위에 대해 벌금 200만 원을 관할 법원에 구약식청구 하였고 아직 법원이 최종 확정을 하지 않은 상태에 있다. 이에 청구인은 정식재판을 청구할 예정이다(갑 제6호증. 검사처분내용, 2021. 7. 14. ○○지방검찰청 ○○지청). 이 사건은 청구인 외에도 전 소유자 청구외 ○○○이 이 사건 업소를 운영할 때도 똑같은 영업방해 시도가 2회에 걸쳐 있었고, ○○○은 증거불층분, 기소유예로 화를 면한 사례가 있었으며 동일한 사람의 사주에 의해 시도된 정황이 있다. 이와 관련하여 청구인은 2021. 7. 22. 피청구인이 실시하는 청문에 임하여 관련 입증자료와 청구인 영업장소의 전 소유자의 청문 진술을 통하여 소상히 소명한 바 있다. ○○○의 진술에 의하면 청구외 ○○이 한 수법과 매우 흡사하였고 불법행위를 스스로 적극적으로 시도하고 셀프신고하여 ○○○의 영업을 방해하는 등 청구인도 똑같은 영업방해행위를 당한 것이다(갑 제7호증.진술서,전 업주 ○○○). 5) 청구인은 이 사건 업소를 2020. 8. 14. 청구외 ○○○으로부터 인수받아 오늘에 이르고 있다. 당시 코로나-19로 경기가 좋지 않은 상황에서 인수하여 쉽지는 않았으나 업소에서 먹고 자고 하며 열심히 운영을 해 이 사건 이전까지는 큰 문제가 없었다(갑 제8호증. 사업자등록증, 2021.2.15. ○○세무서장). 코로나-19 이후를 생각하여 투자한 것이고 점점 좋아질 것이라는 기대감에 시작을 한 것이므로 불만은 없었다. 그런데 영업을 개시한지 채 6개월도 되지 않아 계획적이고 의도적인 제3자의 영업방해에 연류되어 영업허가취소에 직면하게 된 것이다. 만약, 청구인이 영업허가취소를 받게 된다면 창업에 투자된 80,000,000원과 부채(1억2천만원원)은 물론 유일한 생계수단을 잃게 되는 회복할 수 없는 경제적 파탄을 겪게 될 것이다(갑 제9호증. 청구인 채무정보, 2021.9.5. 00은행). 더욱이 청구인의 업소의 영업허가가 취소되면 이로 인하여 건물소유주로부터 건물임대 제한에 걸려 막대한 손해배상청구를 당하게 될 처지에 있어 향후 생존을 기약할 수 없는 처지에 이르게 될 것이다. 6) 소상공인에게 영업허가취소는 사형선고와 같다. 따라서 그 처분도 신중하게 이루어져야 한다. 전술한 바와 같이 청구인이 이 사건 처분을 받게 된 배경에 불순한 영업 방해 의도가 있고, 아직 사법 당국이 청구인의 범죄사실에 대해 최종 판단을 하지 않은 상황에서 피청구인의 이 사건 처분은 재량권 남용의 여지가 있으므로 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) ○○지방검찰청 ○○지청의 청구인에 대한 공소장에 따르면 청구인 ○○○은 혐의를 부인하나 손님으로 온 ○○○의 성매매 혐의 자백 진술, 이를 보강하는 거짓말탐지기 실시 결과 일반적 상식을 벗어나는 총 94만 원의 술값 등으로 볼 때, 청구인 ○○○은 남성 손님들과 여성 유흥접객원과의 성매매를 알선하고 그 대가를 수령 한 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 ○○지방검찰청 ○○지청에서 벌금 200만 원의 구약식처분을 내렸기에 청구인의 법위반 사실은 명백하다. 「식품위생법」상 행정처분의 경우 유죄의 형사판결이 확정될 것을 요구하지 않는다. 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적인 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의가 없다고 하더라도 부과될 수 있는 것이다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조). 2) 동일 위반사항의 1차 위반은 2020. 6. 19.으로 비록 청구인 ○○○이 영업소 지위승계일(2020.8.14.) 전에 일어난 일이었으나 청구인이 영업을 양수받을 때 1차 처분사실을 알고 있었고 「식품위생법 시행규칙」 제89조 및 별표23에 따라 양도인이 받은 행정처분의 효과가 양수인에게 승계되어 가중 처분된다는 사실을 알고 있는 상황에서 각별히 주의를 해야 했고 유흥접객원을 고용하면서 이들이 반드시 건전영업 할 수 있도록 지도·감독하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 오로지 개인의 영리이익만을 추구하여 유흥접객원으로 하여금 성매매를 하도록 알선하였으며 이는 건전한 영업질서 유지라는 영업주의 공익적 의무를 망각한 중대한 위반행위이다. 3) 청구인의 이 사건 업소에 대한 경찰수사 결과와 ○○지방검찰청 ○○지청에서도 성매매를 알선한 위반행위가 인정되어 벌금 200만 원이 구약식처분을 한 사실로 볼 때 위반행위는 명백한 사실이며, 그 사실과 식품위생법령에 근거한 피청구인의 영업허가취소 처분은 지극히 적법·타당한 처분으로 재론의 여지가 없다. 4) 청구인은 경제적인 어려움을 이유로 영업허가취소처분을 취소해 달라는 행정심판을 청구하였으나 경제적인 어려움은 최근 코로나19로 인한 경기 불황으로 행정처분을 받는 모든 영업자들이 호소하는 공통된 어려움이며, 2014. 5. 9. 「식품위생법 시행규칙」 일부개정으로 성매매알선행위에 대한 행정처분이 강화되어 법 집행이 더욱 엄격해지고 동일한 위법행위를 한 업소가 예외 없이 영업허가취소의 처분을 받는 현실에서 청구인의 생계가 곤란하다는 주장을 받아들여 관용이 베풀어질 경우, 타 업소와의 형평성 문제가 발생하며, 그에 따라 건전한 영업질서 유지라는 법의 취지는 그 의미를 잃게 되고 청구인 및 다른 영업자로 하여금 법을 경시하는 풍조가 만연되게 하여 공공복리에 중대한 악영향을 미칠 것이 우려된다. 따라서 이 사건 청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 19. 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제4조에 따른 금지행위를 한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2015. 3. 27.> 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026979"></img> Ⅰ. 일반기준 5. 위반행위의 차수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간(법 제4조부터 제6조까지, 법 제8조, 법 제19조 및 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제4조 위반은 3년간으로 한다) 같은 위반행위(법 제7조제4항 위반행위의 경우에는 식품등의 기준과 규격에 따른 같은 기준 및 규격의 항목을 위반한 것을 말한다)를 한 경우에 적용한다. 다만, 식품등에 이물이 혼입되어 위반한 경우에는 같은 품목에서 같은 종류의 재질의 이물이 발견된 경우에 적용한다. Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업·영 제21조 제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026977"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026981"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 출장보고서, 식품접객업 영업허가(신고)관리대장 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 사람이다. 나) 청구인은 2021. 2. 15. 손님으로 온 청구 외 ○○으로부터 50만원, 33만원, 11만원 신용카드 결제를 받고, 계산서를 발행하여 주었는데 계산서에는 노래클럽 33만원(VAT포함), 양주 11만원(VAT포함), TC 50만원(VAT포함)으로 기재하였다. 다) 피청구인은 2021. 6. 15. ○○○○경찰서장으로부터 청구인이 2021. 2. 16. 22:39경 이 사건 업소에서 남성 손님에게 신용카드로 50만원을 결제받고 남성손님 2명과 여성 접객원 2명을 각각 성교하게 하여 성매매를 알선한 사실로 입건되었음을 통보받고, 같은 해 2021. 7. 16. ○○지방검찰청 ○○지원으로부터 청구인에게 위 범죄사실을 이유로 벌금 2백만원 구약식 처분을 하였음을 통지받았다. 라) 피청구인은 청구인에게 처분 사전통지 및 청문실시 통지를 하고, 같은 해 8. 5. 청문을 실시하였다. 마) 피청구인은 2021. 8. 13. 청구인에게 「식품위생법」 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 영업허가 취소일을 2021. 9. 10.로 정하여 이 사건 처분을 하였다. 바) 이 사건 업소의 전 운영자는 청구인에게 이 사건 업소를 양도하기 이전인 2020. 6. 19. 성매매알선을 이유로 영업정지 1개월 15일(2020. 6. 22. ~ 8. 5.)처분을 받은 전력이 있다. 2) 먼저 청구인은 성매매 알선행위를 한 사실이 없다고 주장하므로 살펴본다. 청구인은 2021. 2. 15. 손님으로 온 ○○ 외 1명으로부터 50만원, 33만원, 11만원의 신용카드 결제를 받고, 계산서를 발행하면서 노래클럽 33만원(VAT포함), 양주 11만원(VAT포함), TC 50만원(VAT포함)으로 기재한 점, 위 ○○이 성매매 사실을 자백하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 청구인이 성매매를 알선하였다고 봄이 타당하고 이 사건 업소의 전 운영자인 ○○○의 진술서만으로는 위 ○○이 영업을 방해하기 위해 허위로 범죄사실을 자백하였다고 보기 어렵다. 또한 청구인은 고발인과 위 ○○○이 청구인의 영업을 고의적으로 방해하기 위해 허위 고발 및 허위 자백을 하는 것이라고 주장하면서 전 운영자인 ○○○이 이 사건 업소를 운영할 때도 비슷한 수법으로 영업방해행위가 있었다고 주장하며 ○○○의 진술서를 제출하였으나, ○○○은 성매매알선 고발에 대해 수사기관으로부터 기소유예처분을 받고 피청구인으로부터 2020. 6. 19. 성매매알선을 하여 영업정지 1개월 15일 처분을 받은 전력이 있는바, ○○○이 이 사건 업소를 운영할 당시 허위고발이 있었다고 단정할 수 없다. 따라서 ○○○의 진술서만으로는 이 사건 고발 및 위 ○○○의 자백이 허위로 이루어진 것이라는 점을 입증하기 어렵다고 할 것이므로 이 부분 청구인 주장은 이유 없다. 다음으로 청구인은 성매매알선을 범죄사실로 하여 2백만원 구약식처분을 받았으나 아직 법원의 판결이 확정되지 않았고, 청구인은 정식재판청구를 할 예정인바, 청구인에게 형사처벌이 확정되지 않은 상황에서 한 이 사건 처분은 재량권을 남용한 것이라고 주장하므로 살펴본다. 형사처벌과 행정처분은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것으로 반드시 형사처벌이 확정된 경우에만 행정처분을 할 수 있는 것은 아니라고 할 것인바, 이 부분 청구인의 주장 역시 이유 없다. 이상과 같이 청구인의 주장은 모두 이유 없고, 달리 이 사건 처분이 위법·부당하다는 점을 입증할 만한 자료도 없는바, 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.