의료기관개설허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2011. 2. 22. 설립된 OOOOOO의 비영리 의료법인으로서, OOO도 OO군 OO면 OOOO로 OO-OO에 주사무소를 두고 있으며, 2015. 12. 11. 피청구인에게 OOO시 OO읍 OO리 OOO-O번지에‘OOOOOOOO’(이하‘이 사건 요양병원’이라 한다)이라는 의료기관개설허가신청을 하였으나, 피청구인이 청구인의 의료기관개설허가신청을 검토한 결과‘OOOOOO 정관 제3조 추가사항이 OOO도(OOOO)의 사전 승인을 받지 아니하였으며, 우리시「의료법인설립 및 운영지침」에 의거 의료법인 OOOOOO 분사무소 요양병원 설치는 허가조건에 부합되지 아니함’이라는 사유를 들어 청구인에게 의료기관개설허가신청 불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 의료기관을 설치 운영하고 보건의료에 관한 연구개발 등을 통하여 국민보건향상에 이바지함을 목적으로 2011. 2. 22. 개설된 비영리 의료법인으로, OO OO에 주사무소를 두고 있고, 2015. 12. 11. 피청구인에게 청구인 명의의 의료기관개설을 허가해 달라는 신청을 하였다. 피청구인은 2015. 12. 23.‘의료기관 개설 허가신청 검토 결과 OOOOOO 정관 제3조 추가 사항이 OOO도(OOOO)의 사전 승인을 받지 아니하였으며, 우리시「의료법인설립 및 운영지침」에 의거 의료법인 OOOOOO 분사무소 요양병원 설치는 허가조건에 부합되지 아니함’이라는 사유를 들어 청구인에게 의료기관 개설을 불허가하는 처분을 하였다. 2) 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재, 형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주도니 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것이다. 그런데「의료법」제33조제2항에 의하면「민법」이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인을 비롯한 각호에 해당하는 자는 의료기관을 개설할 수 있고, 다만,「의료법 시행령」제20조에 의하면 의료법인과 의료기관을 개설한 비영리법인은 의료업을 할 때 공중위생에 이바지하여야 하며, 영리를 추구하여서는 아니될 뿐이므로, 의료기관개설허가는 일반적 금지의 해제라는 허가의 기본적 성질을 전제로 하되「의료법」제33조제2항 각호에 해당하는 자가 보건복지부령이 정하는 기준을 갖추어 신청을 하면 영리를 추구하는 등 의료기관의 사명에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 불허가하는 경우에는 정당한 사유를 제시하여야 하고 자의적으로 불허가를 하여서는 아니되는‘기속재량행위’의 성질을 가진다(부산지방법원 2009. 10. 9. 선고 2009구합2796 판결 참조). 따라서 이하에서는 청구인이 법상 요구하고 있는 허가조건을 충족하지 못하는지, 이 사건 처분 사유가 의료기관개설허가를 거부할 정당한 이유가 되는지에 대해 살펴보도록 하겠다. 3) 피청구인은 청구인이 OOO도로부터 분사무소 설치와 관련한 정관 제3조 추가사항을 사전에 승인받지 못한 점을 이 사건 처분의 사유로 들고 있으나, 이 사건 처분 당시「의료법」규정 그 어디에도 개설하고자 하는 의료기관 소재지를 기재하여 정관 변경허가를 사전에 받아야 한다는 내용은 없다. 다만, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정된「의료법」제33조제9항에‘의료법인 및 제2항제4호에 따른 비영리법인이 의료기관을 개설하려면 그 법인의 정관에 개설하고자 하는 의료기관의 소재지를 기재하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 정관의 변경허가를 얻어야 한다(의료법인등을 설립할 때에는 설립 허가를 말한다. 이하 이항에서 같다). 이 경우 그 법인의 주무관청은 정관의 변경허가를 하기 전에 그 법인이 개설하고자 하는 의료기관이 소재하는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장과 협의하여야 한다.’는 내용이 신설되기는 하였으나, 이는 2015. 12. 23. 이 사건 처분 이후에 신설된 규정일 뿐만 아니라 부칙에 의하면 공포 후 9개월이 경과한 날부터 시행되어야 하는 규정이다. 따라서 이 사건 처분 당시 시행된「의료법」규정에 의할 때, 청구인이 개설하고자하는 의료기관의 소재지를 기재하여 정관의 변경허가를 사전에 받지 못하였다고 하여도 이는 의료기관개설허가신청 불허가사유에 해당하지 않는다. 4) 한편, 청구인이 분사무소 설치를 내용으로 한 정관변경과 관련하여 OOO도(OOOO)의 사전 승인을 받지 못한 것은 피청구인이 전혀 법규성이 없는 내부 지침을 근거로 OOO도에 의료기관 설치가 불가하다는 의견을 주었기 때문이다. 청구인은 OOO시에 분사무소를 설치하고자 청구인의 주사무소 주무관청인 OOO도에 분사무소 설치를 내용으로 하는 정관변경 허가신청을 한 바 있다. 이후 OOO도는 청구인에게 다른 특별한 사유 없이 오로지 피청구인이 의료기관 설치불가라는 의견을 주었기 때문에 정관변경을 허가해 줄 수 없다는 답변을 하였다. 즉 청구인의 정관변경신청이 불허가된 이유는 피청구인이 OOO도에 회신해 준 의료기관 설치불가라는 답변 때문인데, 피청구인은 의료기관 설치를 허가해 달라는 청구인의 요청에 대한 이 사건 처분 사유로 분사무소 설치에 대한 OOO도의 사전승인이 없었다는 무책임한 이유를 들고 있는 것이다(즉 실체적인 이유가 아니라 피청구인과 OOO도 사이의 책임 떠넘기기 식의 형식적인 이유만 있을 뿐이다). 결국 피청구인이 들고 있는 이 사건 처분 사유는 애당초 불허가사유가 되지 못할 뿐만 아니라 의료기관 설치허가 및 의료기관 개설허가가 가능하다면 얼마든지 해소될 수 있는 부분이므로 청구인이 보건복지부령이 정한 허가조건을 미충족하였다고 볼 수 없고 이 사건 처분을 정당화하는 사유 또한 될 수 없다. 5) 피청구인은 2015. 10. 29. 청구인의 대표이사인 청구외 OOO에게 한 민원회신에서 ‘「2012 의료기관 개설 및 의료법인 설립 운영 편람」p111에 현행 법령상 비영리법인의 설립허가에 관한 구체적인 기준이 정하여 있지 아니하므로 의료법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량이고, OOO시 보건소는 2013. 3. 20.「의료법인 설립 및 운영지침 보고」에 의료법인 및 분사무소 설치하는 경우에 시설을 의료법상 종합병원 등으로 하는 의료법인 설립 기준을 수립하였고, 이에 요양병원에 대한 의료법인 설립허가(분사무소 포함) 등이 어려운 사항’이라고 기재한 바 있다. 한편 이 민원회신 내용과 관련하여 피청구인의 담당직원은 의료법인이「의료법」상 종합병원으로 개설허가신청을 하는 경우에만 의료법인 설립허가(분사무소 포함)가 가능하고 의료법인이「의료법」상 요양병원으로 개설허가신청을 하는 경우에는 의료법인 설립허가(분사무소 포함)가 불가하며 다만 의료법인이 아닌 개인의 경우에는 얼마든지 요양병원 개설이 가능하다고 설명해준 바 있다.(실제 당초 개인인 OOO 명의로 요양병원 건축허가를 득한 바 있다) 그러나 피청구인이 아무런 법규성도 없는 내부지침을 근거로 청구인의 의료기관개설허가 신청을 불허가 한 것은 그 자체로 위법함을 면하지 못할 것이다. 앞에서 살펴본 바와 같이 의료기관개설허가는「의료법」제33조제2항 각호에 해당하는 자가 보건복지부령이 정하는 기준을 갖추어 신청을 하면 영리를 추구하는 등 의료기관의 사명에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하는 기속재량행위이다. 한편 상급 행정기관이 하급 행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 다만 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령이 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우, 그러한 행정규칙·규정은 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되어 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가질 뿐이다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94도2502 판결 참조). 그런데「의료법」이나 보건복지부령에서는 의료기관개설 허가조건이나 허가에 필요한 시설조건에 대해 특정 행정기관에게 구체적 사항을 정할 수 있도록 권한을 부여하고 있지 않으므로, 보건복지부의「2012 의료기관 개설 및 의료법인 설립 운영 편람」이나 OOO시 보건소의「의료법인 설립 및 운영지침 보고」는 대외적 구속력이 없는 내부지침에 불과한 것이다. 그럼에도 피청구인은 대외적 구속력이 없는 내부지침을 근거로 법상 정하고 있지 않은 허가조건을 내세워 이 사건 처분을 한 것인바, 이는 명백히 위법하다고 할 것이다. 6) 피청구인이 제시한「2012 의료기관 개설 및 의료법인 설립 운영 편람」p111상에는 의료법인 설립 허가와 관련하여 관련법령 규정의 적법성 검토와 더불어 의료기관을 설치하고자 하는 인근의 의료수요 및 의료자원 현황, 의료기관 분포, 규모 등의 적정 여부와 의료기관의 확충에 관한 정책적 차원에서 그 타당성을 검토하여 허가여부를 판단해야 하는 것으로 규정되어 있고, 법인 설립 등의 심의기준을 마련하여 법인 설립예정자 등이 알 수 있도록 사전 공지하도록 규정하고 있을 뿐 의료법인의 경우 요양병원을 개설할 수 없다거나 개인이 요양병원을 개설하는 경우와 의료법인이 요양병원을 개설하는 경우를 달리보고 있지 않다. 오히려「2012 의료기관 개설 및 의료법인 설립 운영 편람」에 따라 작성된 OOO시 보건소의「의료법인 설립 및 운영지침 계획」에 의하면 의료법인 허가조건의 시설 기준으로‘「의료법」상 종합병원급(100병상 이상)’이라고 기재되어 있을 뿐이므로, 의료법인의 시설기준이 100병상 이상에 해당한다면 종합병원급의 요양병원 개설허가가 가능한 것으로 해석된다. 다시 말해「의료법인 설립 및 운영지침 계획」에 의하면 의료법인의 요양병원 개설이 무조건 불가하다고 해석되는 것이 아니라 종합병원급에 해당하는 시설기준 등 허가조건만 맞으면 얼마든지 의료법인이 요양병원 개설허가를 받을 수 있는 것으로 사료된다. 청구인이 개설하고자 하는 요양병원 총 병상수가 300개 이상에 이르는 규모인 바, 의료법인의 허가조건 중 시설기준은 충분히 충족하였다고 할 것이다. 7) 가사 의료기관 개설허가가 재량행위에 해당한다고 하더라도 의료법인에게 요양병원인 의료기관 개설을 허가해 줄 것인지 여부를 결정함에 있어서는 요양병원의 지역적 현황, 의료법인의 난립현황 등을 참작하여 합목적적이고 구체적인 타당성이 있도록 재량권을 행사하여야 할 것이다. 그런데 피청구인은 재량권을 행사함에 있어서 검토되어야 하는 구체적 사정 및 타당성을 전혀 살펴보지 아니한 채 청구인이 단지 종합병원이 아닌 요양병원을 개설하고자 함을 들어 이 사건 처분을 하였고, 내부지침상으로도 의료법인 개설의 허가조건을 충족하였음에도 허가조건에 부합하지 않는다고 사실 오인하여 이 사건 처분을 한 것인바, 이는 재량권의 한계를 넘은 위법한 재량권의 행사에 해당한다. 피청구인이 요양병원을 개설하고자 하는 지역은 요양병원이 전혀 없는 지역으로 인근 주민분포 수에 비해 요양병원이 난립하는 지역이 아니며, 오히려 의료취약지역에 해당한다. 요양병원이 난립하는 지역이라면 개인이 요양병원 개설허가를 신청하는 경우에까지 불허가처분을 하여야 할 것인데 피청구인은 오로지 의료법인이 요양병원 개설허가 신청을 하는 경우에만 불허가 하고 있는바, 구체적 타당성 측면에서도 이 사건 처분은 위법하다. 8) 청구인의 대표이사 청구외 OOO은 개인명의로 2012. 11. 29. OOO시 OO읍 OO리 OOO-O번지 외 1필지상에 의료시설(요양병원) 용도로 개발행위허가 및 건축허가를 득한 바 있다. 이후 청구인은 2013. 7. 10. 청구외 OOO 명의에서 청구인 명의로 개발행위허가사항을 변경하는 개발행위 변경허가를 받고, 2013. 7. 25. 청구인 명의로 건축관계자 변경신고 수리를 득한 다음 2014. 8. 19. 착공신고를 하여 현재 요양병원 신축공사를 한참 진행중에 있다. 청구인은 피청구인으로부터 개발행위변경허가 및 건축관계자변경신고 수리를 득하자 노인요양병원 개원일을 2016. 3.로 예정하고서 수많은 대출 등을 통해 건축비 82억 원 상당, 부지 매입비 25억 원 상대 등 100억 원 이상을 투자하여 요양병원을 건축하고 있다.(현재 공정률 70% 정도에 이른다) 그런데 이제 와서 법적 근거도 없는 내부지침을 내세워 요양병원 개설허가를 해줄 수 없다고 하면서 건축허가와 의료기관 개설허가는 별개라는 무책임한 답변만 되풀이하고 있는 것이다. 만약 청구인 명의로 개발행위변경허가를 내어줄 때 건축관계자 변경신고 시에 청구인의 명의로는 요양병원 개설허가가 나오지 않음을 고지만 해주었더라도 청구인은 100억 원이 넘는 엄청난 비용을 들여가며 요양병원을 건축하지는 않았을 것이다. 청구인은 개발행위변경허가나 건축관계자변경신고가 특별한 문제없이 이루어지고 피청구인이 청구인 명의로는 요양병원 개설허가가 나오지 않음을 고지해 준 바 없었으므로 당연히 청구인 명의로 요양병원 개설허가가 나올 것으로 믿고서 엄청난 비용을 들여서 병원신축을 한 것이다. 청구인 명의로 요양병원개설허가가 나오지 않는다면 요양병원 건축에 들어간 막대한 비용은 고스란히 청구인의 몫으로 남게 되고 이 금액은 청구인이 감당할 수 있는 금액이 아니어서 결국 청구인은 파산에 이르고 말 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 기속재량행위에 반하는 위법한 처분이고, 대외적 구속력이 없는 내부지침을 근거로 이루어진 것으로서 그 자체로 위법하도 할 것이다. 가사 재량권의 행사로서 이 사건 처분이 이루어졌다고 하더라도 이 사건 처분은 구체적 타당성도 없고 사실 오인에서 비롯된 것이며, 이 사건 처분으로 이한 청구인의 막대한 손해까지 감안해 볼 때 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다 할 것이다. 이상과 같은 이유에서 청구인의 이 사건 처분 취소를 구하는 행정심판 청구는 인용되어야 한다. 9) 피청구인은 정관변경 미승인, 의료법인 설립 및 운영지침만을 근거로 불허가처분을 한 것이지, 「의료법」등의 관계법령상 요건미비는 처분의 근거사유로 삼지 않았다. 피청구인은 정관변경 미승인, 의료법인 설립 및 운영지침을 근거로 한 이 사건 처분의 위법함을 면하지 못할 것으로 생각되자, 답변서상 처분사유에 슬그머니「의료법」등의 관계법령상 요건미비라는 내용을 추가한 것으로 보인다. 그리고 청구외 OOO은 청구인의 관계자가 아니고 OOO시 OO보건소의 직원들과의 친분을 내세워 접근해온 자이며, 청구외 OOO은 2015. 10.경에서야 OOO시 북부보건소를 방문하여 의료기관 개설이 불가하다는 말을 처음 들었고, 분명한 것은 청구외 OOO과 OOO이 함께 OOO시 OO보건소를 방문한 사실은 없다. 피청구인은 비영리법인 설립허가와 마찬가지로 의료기관 개설허가도 자유재량행위라고 주장하나, 비영리법인 설립허가와 의료기관 개설허가는 명백히 다른 처분이다. 피청구인이 근거로 내세우는 대법원 판례는 비영리법인 설립허가에 대한 판결로서 의료기관 개설허가에 대한 판례는 아니며, 청구인이 제시한 판례는 의료기관 개설허가가 기속재량행위임을 명시적으로 밝히고 있다. 이 사건 처분 사유인 정관변경 사전미승인 사유는 청구인의 의료기관 개설신청 당시나 이 사건 처분 당시에 요구되는 법상 허가조건이 아니다. 피청구인이 들고 있는 기본재산 변경과 관련한 정관변경 절차지연은 이 사건 처분의 근거사유가 아니었으므로 이를 내세워 이 사건 처분이 정당함을 주장할 수 없고, 이 사건 처분 이전 이미 기본재산 변경과 관련한 정관변경절차를 완료했으므로 불허가사유 또한 될 수 없다. 「의료법」상 요구하는 시설조건을 갖추지 않았다는 사유 또한 이 사건 처분 사유가 아니고 당초 사유와 기본적 사실관계가 동일하지 않으므로 이를 내세워 처분의 적법함을 주장할 수 없다. 청구인이 개설하고자 하는 것은 요양병원으로 종합병원이 아니므로 「의료법」상 300병상 이상의 종합병원의 허가조건으로 규정하고 있는 요건은 청구인에게 적용되는 것이 아니다. OOO시 북부보건소 관내에는 100병상 정도되는 요양병원이 1개만이 존재하고, OOO시 전체적으로도 OO, OO, OO읍 방면으로 요양병원이 집중적으로 몰려 있을 뿐 청구인이 건립하고자 하는 OO도 OO방향으로는 요양병원이 한 군데도 없다. OOO시의 의료수요 및 의료기관 분포 및 규모 등을 고려해 볼 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 나. 피청구인 주장 1) 청구 외 OOO은 2012. 11. 29. 피청구인에게 OOO시 OO읍 OO리 OOO번지의 O 외 O필지에 관한 건축허가를 받고, 2013. 4. 12. 이 사건 대지의 소유권을 청구인에게 이전하였다. 피청구인은 2013. 7. 10. 청구인에게 이 사건 대지에 관한 개발행위 허가의 명의를 청구외 OOO에서 청구인으로 변경하는 변경허가를 해주고 2013. 7. 25. 건축관계자 변경신고 수리를 하였는데, 이때 건축법에서 인, 허가 의제되지 않는 행정처분의 효력을 받기 위해서는 그 절차를 별도로 이행하여야 한다는 점을 알렸다. 그런데 청구인의 의료기관 개설 관계자로 보이는 청구외 OOO과 청구인의 이사이자 OOO의 동생인 OOO이 각 2014. 11. 7.과 2015. 10. 13. 피청구인(OO보건센터 OOOO팀)에게 내방하여 이 사건 토지에 청구인의 분사무소(요양병원) 설치 가부에 관하여 문의하였고, 피청구인은「의료법」등의 관계법령 및 OOO시 「의료법인 설립 및 운영지침」검토 결과 의료법인이 종합병원이 아닌 요양병원을 개설하는 것은 불가하다는 점을 각 안내하였다. OOO도는 2015. 11. 9. 피청구인에게 청구인의 이 사건 토지상에 분사무소 설치에 관해 검토 요청을 하였는데, 피청구인은 2015. 11. 11. OOO도로 같은 사유를 근거로 청구인의 분사무소 설치는 불가하다는 내용의 회신을 하였다. 청구인은 2014. 11.경부터 피청구인으로부터 수차례에 걸쳐 청구인의 사업계획안으로는 분사무소 설치가 불가하다는 회신을 받았음에도 어떠한 조정도 없이 일관되게 당초의 계획대로 사업을 추진하다가 2015. 12. 11. 피청구인에게 의료기관개설 허가 신청을 하였다. 이에 피청구인은 2015. 12. 23. 청구인에게 당초의 검토 결과에 따라 청구인의 분사무소 요양병원 설치는 허가조건에 부합되지 않는다는 사유로 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인은 의료기관 개설 허가는 당해 의료기관이 영리를 추구하는 등 의료기관의 사명에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가 하여야 하므로 기속재량행위의 성질을 가진다고 주장하나, 이 주장은 의료법인이 비영리법인에 속하고 우리나라가 의료수가제를 채택하고 있는 점을 감안하면 의료기관 개설허가가 사실상 기속행위라는 것과 다름없다. 1973년도에 도입된 의료법인 제도는 의료공급의 85%이상을 차지하고 있는 민간의료기관의 의료 공공성을 제고하고, 정부의 지역 간 의료불균형 해소정책의 일환으로 의료취약지역에 의료법인 병원을 건립함으로써 의료기관의 지역적 편중을 해소하는데 그 도입목적이 있다. 그런데 2011년 말 기준으로 우리나라의 의료기관은 6만 2천여 개에서 연평균 10%이상 증가하는 추세이며 고령화시대를 맞이하여 노인인구가 지속적으로 증가하여 전 국민의 건강에 대한 관심 또한 지대한 실정이다. 그러다보니 의료법인으로서는 경쟁 상태에 놓이게 되고 자연히 의료업을 상업적 수단으로 사용하려는 시도가 끊이지 않는 상황인데, 일단 설립된 의료법인이라고 하여 무분별하게 분사무소 설치를 통한 의료기관의 개설을 허가해 준다면 전문성이 결여된 비의료인이 의료업을 영리추구의 수단으로 사용할 가능성이 높고, 이는 건전한 의료질서의 확립을 저해하고 결국 이로 인한 피해는 고스란히 일반 시민에게 미칠 것이다. 이와 같은 부작용을 방지하고자 의료법은 가능한 한 엄격하게 의료인의 자격은 물론 의료기관의 개설자격 및 그 절차와 운영 등에 관하여 규정하여 의료기관을 개설한 의료인이 자기 책임 하에 최선의 진료를 할 수 있도록 의료행위의 직업적 윤리실현을 도모하도록 하고 있을 뿐만 아니라 시·도지사로 하여금 의료법인에 관계되는 서류, 장부, 참고자료를 제출할 것을 명하게 하거나, 소속 공무원에게 의료법인의 사무 및 재산상황을 검사하도록 하고 있다. 또한 법원도 의료인이 아닌 자의 의료기관 개설을 무효라고 보면서 위계에 의한 공무집행방해 등으로 형사처벌까지 하고 있다. 이에 따라, 개설된 의료기관이 국민의 건강을 보호·증진시키는 적정한 의료서비스를 제공하도록 개설단계에서의 엄격한 요건 심사와 검토, 운영단계에서의 효율적인 지도와 감독에 대한 행정청의 책임도 강조되고 있다. 그렇다면 행정청이 의료법인의 의료기관 개설 허가를 함에 있어서는 강학상 허가와 유사한 기속재량행위가 아니라 비영리법인인 의료법인의 설립 허가 행위와 같은 자유재량 행위(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결 등 참조)라고 보는 것이 보다 자연스럽고 타당하다. 가사 의료법인의 의료기관 개설허가처분이 자유재랑행위가 아니라고 하더라도, 의원급 의료기관의 개설신고에서와는 달리 본 사건과 같은 요양병원, 즉 병원급 의료기관의 개설허가는 의료법령상의 적법 타당요건(의료기관의 시설기준 및 시설규격의 충족여부, 공중위생에 이바지하는지, 영리를 추구하는지 여부 등)을 실질적으로 심사하고,「의료법」외의 다른 법령 등에서 정한 요건의 충족여부를 검토하여 허가 여부를 결정할 재량이 있다 할 것이다. 3) 「민법」제42조제2항은‘정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다’고 규정하고, 같은 법 제45조제2항은‘재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 전항의 규정에 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다’고 규정하며, 같은 조 제3항은‘제42조제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다’고 규정하고 있다. 또한「의료법」제48조제2항은‘의료법인이 재산을 처분하거나 정관을 변경하려면 시·도지사의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있고,「의료법」제51조제1호는 정관으로 정하지 아니한 사업을 한 때에는 그 설립허가가 취소될 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로「민법」과「의료법」에 의하면, 의료법인이 분사무소를 설치하여 의료기관을 개설하고자 하는 것도 정관 변경사항에 해당하므로 당해 의료법인은「민법」제42조제2항, 제45조 제3항,「의료법」제48조제2항, 보건복지부 소관「비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙」제6조제4호에 따라 사전에 주무관청에게 정관 변경 허가를 받아야 한다. 정관변경이 없는 가운데 한 의료법인의 행위는 효력이 없고, 위 규정은 효력규정(강행규정)이라 할 것이다. 4) 청구인은 피청구인에게 의료기관 개설허가 신청을 하면서 첨부서류로 정관을 제출하였는데, 정관 제3조제4호에는 분사무소 설치 장소가 이 사건 토지가 아닌 OOO시 OO읍 OO리 OO-O번지라고 기재되어 있었다. 피청구인은 분사무소 예정지가 이 사건 토지와 달라 관할하는 주무관청인 OOO도에 확인해 보니 위와 같은 내용의 정관 변경을 허가한 사실이 없다는 회신을 받았다. 그런데 청구인이 OO도행정심판위원회에 제출한 정관에는 제3조제4호는 없고 다만 제4조에‘분사무소는 OO도 OOO시 OO읍 OO리 OOO-O, OOO-O번지에 두고’라고 기재되어 있다. 즉, 청구인은 관할하는 주무관청의 변경 허가를 받지도 않은 정관을 마치 합법적으로 변경한 정관인 것처럼 임의로 기재하여 제출한 것입니다. 보건복지부「2012 의료기관 개설 및 의료법인 설립 운영 편람」은 법인이 분사무소를 설치하여 의료기관을 개설하고자 할 때에는 의료기관 개설 예정지가 다른 지자체일 경우 의료기관 소재지를 관할하는 주무관청의 의견을 사전에 청취하여 반영하도록 하고 있다. 이는 해당 개설 예정지의 의료수요 및 의료자원 현황, 의료기관 분포, 규모의 적정 여부 등 개설 예정지 주무관청의 의견을 반영하기 위한 조치로서 의료법인의 정관변경 검토를 담당하는 주무관청은 반드시 사전에 해당절차를 준수하도록 권고하고 있으나 정관변경 주무관청이 의료기관 개설 예정지 주무관청의 의견에 기속되는 것은 아니다. 그런데 의료기관 개설허가를 해줘야 하는 피청구인으로서는 분사무소 개설에 관한 정관변경이 이뤄지지 않은 의료법인의 의료기관 개설허가를 할 수는 없다. 이와 관련하여 정관을 변경하면서 주무관청의 허가를 받지 않은 사안에 대해 대법원은 “기본재산의 감소는 물론 증가의 경우에도 반드시 그 정관의 기재사항에 변경을 초래하므로 모두 정관의 변경으로 보아야 하고, 이러한 변경에는 주무관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하므로 주무관청의 허가 없는 기본재산의 처분행위 등은 무효”라고 판시하고 있다(대법원 2005마1193 결정, 대법원 1969. 7. 22. 선고 67다568판결 등 참조). 이러한 관계법령과 대법원 판례에 따르면, 의료법인의 분사무소 설치가 주무관청의 정관변경 허가를 받아야 하는 사항인 한 그 정관변경이 적법하게 이루어지지 않은 상태에서의 분사무소 설치는 적법하지 않을 뿐만 아니라 무효라 할 것이다.그렇다면 의료법인의 안전하고 건전한 운영질서와 국민건강의 이익을 도모하고자 하는「민법」,「의료법」규정의 강행법규적인 성격을 고려해볼 때 위 법률규정을 위반하여 무효의 내용을 이루는 청구인의 의료기관 개설허가신청은「의료법」에서 당연히 내재하는 불허가의 사유에 해당할 뿐만 아니라 그 자체로 중대한 공익(특히 이 사건의 경우 국민건강과 직결되는 문제다)을 해하는 것으로 불허가함이 마땅하다. 더욱이 의료법인이 매수 등의 방법으로 재산을 취득한 경우에는「의료법 시행규칙」제53조에 따라 재산을 취득한 날부터 7일 이내에 그 법인의 재산에 편입시켜야 하고, 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하므로 당해 법인은「의료법」제48조제3항에 따라 지체 없이 정관을 변경하고 주무관청의 허가를 받아야 한다. 그런데 청구인은 청구외 OOO으로부터 2013. 4. 12. 이 사건 토지의 소유권을 이전 받았음에도 그로부터 1년 3개월이 경과한 2014. 11. 4.에서야 이에 관한 정관변경을 하여 적법한 절차를 이행하지 않았다. 이와 같이 청구인은 법률상 정관변경 후 주무관청에 허가를 받도록 규정하고 있는 사항에 관하여 제때 이행하지 않거나, 전혀 그 허가를 받지 않았음에도 마치 받은 것처럼 하여 의료기관 개설신청을 하였기 때문에 피청구인으로서는 개설 요건 미비로 이 사건 처분을 할 수밖에 없었다. 5) 의료기관을 개설하려는 자는「의료법」제33조 및 같은 법 시행규칙 제25조에 따라 적법하게 사용승인된 건축물에 같은 법 시행규칙 제34조 [별표 3]에 따른 시설기준, [별표 4]에 따른 시설규격을 사전에 완비하고 개설허가 신청을 하여야 한다. 그런데 청구인은 피청구인에게 현재까지 준공도 되지 않은 건축물을 대상으로 하여 기본적인 의료기관 개설 요건도 갖추지 않은 채 허가 신청을 하였습니다. 아울러 청구인은 「의료법인 설립 및 운영지침」의 기준을 충족하여 요양병원 개설 신청을 하였다고 주장하고 있다. 그러나「의료법」 제3조의3제1항제3호에 따라 종합병원은 300병상을 초과하는 경우에는 내과, 외과, 소아청소년과, 산부인과, 영상의학과, 마취통증의학과, 진단검사의학과 또는 병리과, 정신건강의학과 및 치과를 포함한 9개 이상의 진료과목을 갖추고 각 진료과목마다 전속하는 전문의를 둘 것으로 허가요건을 명시하고 있다. 그런데 청구인은 300개 이상 규모의 병상 수만 갖추고 요양병원을 설립하겠다고 하였을 뿐, 위 규정의 기준에 맞는 사업계획안을 제출한 바도 없다. 즉, 피청구인은 청구인이 명백하게 의료기관 개설 요건을 갖추지 못한 상태인 것을 이유로 이 사건 처분을 한 것이다. 6) 피청구인은 2013. 3. 20. 행정청이 의료기관 개설 및 운영이 시민의 건강을 보호·증진시키는 적정한 의료서비스를 제공하는데 적합하도록 지도·감독하여야 한다는 사회적·법률적 요구에 부응함으로써 의료법인의 의료기관 개설허가에 관하여 적절한 재량권을 행사하기 위해 OOO시의 의료 수요 및 의료자원 현황, 의료기관 분포, 규모 등의 적정여부와 의료기관의 확충에 관한 정책적 타당성 등을 검토한 후 의료기관개설을 허가하는 등을 내용으로 하는「의료법인 설립 및 운영지침」을 제정하고, 행정의 투명성을 제고하기 위하여 2013. 5. 2. OOO시 보건소 홈페이지에 최초 공시한 후 일부 내용을 보완하여 2015. 6. 1. 재공시하였습니다.「의료법인 설립 및 운영지침」은 의료법인의 개설에 관하여 의료기관을 운영할 수 있는 충분한 능력과 재정적 기초가 확립되어 있는지 여부를 심사한 후 허가하도록 기준을 마련하였으며, 시설 기준에 있어서는 의료법상 종합병원급(100병상 이상)일 것을 요건의 하나로 정하였다. 이와 같은 지침을 OOO시만 제정한 것이 아니고 OO도 31개 시·군 중 22개 시·군에서 의료법인의 의료기관 개설에 관한 지침을 제정·시행하고 있으며, 22개 시·군 중 9개 지자체가 피청구인과 같은 요건을 요구하고 있다. 또한 의료법인의 설립 기준을 병원급으로 요구하고 있는 지자체나 지침을 제정하지 않은 지자체도 현실적으로는 의료기관 포화 상태라거나 의료취약지역이 아니라는 등의 사유로 의료법인의 의료기관 개설 허가를 하지 않고 있는 실정이다. 즉,「의료법인 설립 및 운영지침」은 의료법인의 의료기관 개설 기준이 엄격해야 한다는 사회적 합의 및 입법 취지에 따라 제정된 것이라 보아야 하고, 피청구인은 그 기준에 따라 이 사건 처분을 한 것이므로 재량권의 일탈 내지 남용이 있다고 할 수 없다. 또한 요양병원은 통원환자 보다는 입원환자가 대다수인 점을 고려할 때, 난립여부는 청구인의 주장처럼 읍 단위가 아니라 시 단위로 판단하는 것이 바람직하며 아래 OOO시의 요양병원은 인구 50,266명 당 1개소가 있어 지역의료서비스를 제공하기에 충분하며, 경기권역 전체 평균에 비해 적은 상황도 아니다. 특히, OOO시와 인구가 비슷한 안양시는 요양병원이 8개, 화성시의 경우 7개인 반면, 피청구인 시는 13개의 요양병원이 개설되어 있는 실정이다. 이와 같이 이미 인구 대비 요양병원 수가 충분한 상황에서, 피청구인으로서는 관내의 의료상황을 고려하여 마련한 지침의 기준에 미달하는 의료법인의 의료기관 개설을 불허가 하였다고 하여 재량권의 일탈·남용이 있어 위법하다고 볼 수 없다 할 것이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 7) 청구인은 피청구인이 정관변경 미승인, 「의료법인 설립 및 운영지침」만을 근거로 불허가처분을 한 것이므로 정관변경 절차지연, 「의료법」상 시설조건 미비 등은 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 않아 불허가 사유가 될 수 없고, 의료기관 개설허가는 기속재량행위이므로 법적구속력이 없는 행정기관 내부처리 지침에 불과한 것으로 지침을 근거로 이 사건 처분을 한 것은 그 자체로 위법하다고 주장하고 있으나, 행정규칙은 고시·훈령·지침 등에 의한 형식이 많다. 그러나 부령, 규칙과 같은 법규명령의 형식을 빌리는 경우도 있다. 훈령은 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여‘기관의 소관사무에 대하여 시달하기 위하여’발하는 명령이다. 따라서 훈령은 원칙적으로 행정조직 내부만을 구속하고, 일반 국민에게는 구속력을 갖지 않는다. 그리고 훈령은 원칙적으로 법규성이 없다는 점에서 취소소송의 대상이 되지 않는다. 보건복지부의「2012 의료기관개설 및 의료법인 설립 및 편람」의 법적 성질은 「의료법」에 따라 의료기관 개설 및 의료법인 설립과 관련된 업무를 담당하고 있는 시·도 및 시·군·구 공무원, 의료기관 개설자, 법인 실무자 등이 관련 법령의 내용을 정확하게 이해하여 관련 업무를 효율적으로 처리할 수 있도록 편의를 제공하고, 행정의 통일성을 기하기 위하여 제정된 것이다. 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결). 위 법리에 따라 「2012 의료기관개설 및 의료법인 설립 및 편람」역시 법인 설립에 맞는 시설 및 자금 등에 관한 권한을 부여한「의료법」제48조제1항, 같은 법 시행령 제19조, 같은 법 시행규칙 제48조에 따라 보건복지부장관이 발한 것으로서 대외적 구속력을 가진 법규명령의 성질을 갖는다고 보아야 한다. 참고로 보건복지부장관이 발한 위 편람에 따른 심의기준은 OO도 31개 시·군 중에서 22개 시군에서 제정, 시행하고 있으며 9개 지자체가 피청구인과 같은 조건을 요구하고 있다. 8) 「정부조직법」제6조 정부조직법에서 위임명령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 그렇다면 위임명령의 한계로서 법률에 어느 정도 상세히 정할 필요가 있는가, 위임의 범위를 일탈한 위임명령을 어떻게 할 것인가 등이 문제가 된다. 이에 대하여 보건복지부장관이 정한「2012 의료기관개설 및 의료법인 설립 및 편람」은 법인 설립에 맞는 시설 및 자금 등에 관한 권한을 부여한 「의료법」제48조제1항, 같은 법 시행령 제19조, 같은 법 시행규칙 제48조에 따라 의료법인 설립허가와 관련하여 당해 의료법인이 개설하는 의료기관에 필요한 시설이나 시설을 갖추는 데에 필요한 자금을 보유할 것을 요건으로 규정하고 있을 뿐, 그 외에는 설립허가의 구체적 기준을 규정해 두고 있지 않은 점 등을 고려하면 각 지방자치단체에는 법인설립, 기본재산, 처분 허가 등 심의기준을 마련하였다면 지침이 법령의 위임범위를 벗어난 것이 아니라고 할 것이다. 보건복지부장관이 정한「2012 의료기관개설 및 의료법인 설립 및 편람」은「의료법」에 따른 것으로서 실질적으로 법령의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가지는 것으로 보는 것이 극히 타당하다. 따라서 의료법인 개설에 대한 설립허가는 정책적 판단에 따른 재량행위인바, 허가권자가 지역의 특수성을 반영한 의료법인 설립허가 기준안을 마련하여 운영할 수 있는 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【의료법】 제3조(의료기관) ① 이 법에서 "의료기관"이란 의료인이 공중(公衆) 또는 특정 다수인을 위하여 의료·조산의 업(이하 "의료업"이라 한다)을 하는 곳을 말한다. ② 의료기관은 다음 각 호와 같이 구분한다. <개정 2009.1.30., 2011.6.7.> 1. 의원급 의료기관: 의사, 치과의사 또는 한의사가 주로 외래환자를 대상으로 각각 그 의료행위를 하는 의료기관으로서 그 종류는 다음 각 목과 같다. 가. 의원 나. 치과의원 다. 한의원 2. 조산원: 조산사가 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아를 대상으로 보건활동과 교육·상담을 하는 의료기관을 말한다. 3. 병원급 의료기관: 의사, 치과의사 또는 한의사가 주로 입원환자를 대상으로 의료행위를 하는 의료기관으로서 그 종류는 다음 각 목과 같다. 가. 병원 나. 치과병원 다. 한방병원 라. 요양병원(「정신보건법」 제3조제3호에 따른 정신의료기관 중 정신병원, 「장애인복지법」 제58조제1항제2호에 따른 의료재활시설로서 제3조의2의 요건을 갖춘 의료기관을 포함한다. 이하 같다) 마. 종합병원 제3조의2(병원등) 병원·치과병원·한방병원 및 요양병원(이하 "병원등"이라 한다)은 30개 이상 의 병상(병원·한방병원만 해당한다) 또는 요양병상(요양병원만 해당하며, 장기입원이 필요한 환자를 대상으로 의료행위를 하기 위하여 설치한 병상을 말한다)을 갖추어야 한다. 제3조의3(종합병원) ① 종합병원은 다음 각 호의 요건을 갖추어야 한다. <개정 2011.8.4.> 1. 100개 이상의 병상을 갖출 것 2. 100병상 이상 300병상 이하인 경우에는 내과·외과·소아청소년과·산부인과 중 3개 진료과목, 영상의학과, 마취통증의학과와 진단검사의학과 또는 병리과를 포함한 7개 이상의 진료과목을 갖추고 각 진료과목마다 전속하는 전문의를 둘 것 3. 300병상을 초과하는 경우에는 내과, 외과, 소아청소년과, 산부인과, 영상의학과, 마취통증의학과, 진단검사의학과 또는 병리과, 정신건강의학과 및 치과를 포함한 9개 이상의 진료과목을 갖추고 각 진료과목마다 전속하는 전문의를 둘 것 제33조(개설 등) ① 의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18.> 1. 「응급의료에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 응급환자를 진료하는 경우 2. 환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우 3. 국가나 지방자치단체의 장이 공익상 필요하다고 인정하여 요청하는 경우 4. 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 가정간호를 하는 경우 5. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령으로 특별히 정한 경우나 환자가 있는 현장에서 진료를 하여야 하는 부득이한 사유가 있는 경우 ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다. <개정 2009.1.30.> 1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사 2. 국가나 지방자치단체 3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 "의료법인"이라 한다) 4. 「민법」이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인 5. 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 준정부기관, 「지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따른 지방의료원, 「한국보훈복지의료공단법」에 따른 한국보훈복지의료공단 ③ 제2항에 따라 의원·치과의원·한의원 또는 조산원을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18.> ④ 제2항에 따라 종합병원·병원·치과병원·한방병원 또는 요양병원을 개설하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시·도지사의 허가를 받아야 한다. 이 경우 시·도지사는 개설하려는 의료기관이 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니하는 경우에는 개설허가를 할 수 없다. <개정 2008.2.29., 2010.1.18.> ⑤ 제3항과 제4항에 따라 개설된 의료기관이 개설 장소를 이전하거나 개설에 관한 신고 또는 허가사항 중 보건복지부령으로 정하는 중요사항을 변경하려는 때에도 제3항 또는 제4항과 같다. ⑨ 의료법인 및 제2항제4호에 따른 비영리법인(이하 이 조에서 "의료법인등"이라 한다)이 의료기관을 개설하려면 그 법인의 정관에 개설하고자 하는 의료기관의 소재지를 기재하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 정관의 변경허가를 얻어야 한다(의료법인등을 설립할 때에는 설립 허가를 말한다. 이하 이 항에서 같다). 이 경우 그 법인의 주무관청은 정관의 변경허가를 하기 전에 그 법인이 개설하고자 하는 의료기관이 소재하는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장과 협의하여야 한다. <신설 2015.12.29.> 제36조(준수사항) 제33조제2항 및 제8항에 따라 의료기관을 개설하는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. <개정 2008.2.29., 2009.1.30., 2010.1.18.> 1. 의료기관의 종류에 따른 시설기준 및 규격에 관한 사항 제48조(설립 허가 등) ① 제33조제2항에 따른 의료법인을 설립하려는 자는 대통령령으로 정하 는 바에 따라 정관과 그 밖의 서류를 갖추어 그 법인의 주된 사무소의 소재지를 관할하는 시·도지사의 허가를 받아야 한다. ② 의료법인은 그 법인이 개설하는 의료기관에 필요한 시설이나 시설을 갖추는 데에 필요한 자금을 보유하여야 한다. ③ 의료법인이 재산을 처분하거나 정관을 변경하려면 시·도지사의 허가를 받아야 한다. ④ 이 법에 따른 의료법인이 아니면 의료법인이나 이와 비슷한 명칭을 사용할 수 없다. 제50조(「민법」의 준용) 의료법인에 대하여 이 법에 규정된 것 외에는 「민법」 중 재단법인 에 관한 규정을 준용한다. 【의료법 시행령】 제19조(의료법인의 설립허가신청)법 제48조제1항에 따라 의료법인을 설립하려는 자는 의료법인 설립허가신청서에 보건복지부령으로 정하는 서류를 첨부하여 그 법인의 주된 사무소의 소재지를 관할하는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다)에게 제출하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2010.3.15.> 제21조(재산 처분 또는 정관 변경의 허가신청) 법 제48조제3항에 따라 의료법인이 재산 처분이 나 정관 변경에 대한 허가를 받으려면 그 허가신청서에 보건복지부령으로 정하는 서류를 첨부하여 그 법인의 주된 사무소의 소재지를 관할하는 시·도지사에게 제출하여야 한다. 다만, 법률 제4732호 의료법중개정법률 부칙 제11조에 해당하는 국가로부터 공공차관을 지원받은 의료법인의 경우에는 이를 시·도지사를 거쳐 보건복지부장관에게 제출하여야 한다. 【의료법 시행규칙】 제27조(의료기관 개설허가) ① 법 제33조제4항에 따라 종합병원·병원·치과병원·한방병원 또 는 요양병원의 개설허가를 받으려는 자는 별지 제16호서식의 의료기관 개설허가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 시·도지사에게 제출하여야 한다. 이 경우 시·도지사는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 법인 등기사항증명서를 확인하여야 한다. <개정 2009.4.29., 2010.9.1., 2015.7.24.> 1. 개설하려는 자가 법인(의료법인은 제외한다)인 경우: 법인설립허가증 사본(「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 준정부기관은 제외한다), 정관 사본 및 사업계획서 사본 2. 개설하려는 자가 의료인인 경우: 면허증 사본과 사업계획서 사본 3. 건물평면도 사본 및 그 구조설명서 사본 4. 의료인 등 근무인원에 대한 확인이 필요한 경우: 면허(자격)증 사본 1부 제34조(의료기관의 시설기준 및 규격) 법 제36조제1호에 따른 의료기관의 종류별 시설기준은 별표 3과 같고, 그 시설규격은 별표 4와 같다. [별표 3] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272837"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272835"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272833"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272831"></img> 제48조(설립허가신청서의 첨부서류)영 제19조에 따라 의료법인의 설립허가신청서에 첨부할 서 류는 다음 각 호와 같다. 이 경우 시·도지사는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 건물등기부 등본과 토지등기부 등본을 확인하여야 한다. <개정 2009.4.29., 2010.9.1.> 1. 의료법인을 설립하려는 자(이하 "설립발기인"이라 한다)의 성명·주소·약력(설립발기인이 법인 또는 조합인 경우에는 그 명칭·소재지, 대표자의 성명·주소와 정관 또는 조합 규약 및 최근의 사업활동)을 적은 서류 2. 설립취지서 3. 정관 4. 재산의 종류·수량·금액 및 권리관계를 적은 재산목록(기본재산과 보통재산으로 구분하여 기재) 및 기부신청서(기부자의 인감증명서 및 재산을 확인할 수 있는 서류를 첨부하되, 시·도지사가 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 이를 갈음한다) 5. 부동산·예금·유가증권 등 주된 재산에 관한 등기소·금융기관 등의 증명서 6. 사업 시작 예정 연월일과 해당 사업연도 분(分)의 사업계획서 및 수지예산서 7. 임원 취임 예정자의 이력서(반명함판사진을 첨부한다)·취임승낙서(인감증명서를 첨부한다) 및 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제15조제1항제2호에 따른 기본증명서 8. 설립 발기인이 둘 이상인 경우 그 대표자가 신청하는 경우에는 나머지 설립 발기인의 위임장 제51조(정관변경허가신청) 영 제21조에 따라 의료법인의 정관변경 허가신청서에 첨부할 서류는 다음 각 호와 같다. 1. 정관 변경 이유서 2. 정관개정안(신·구 정관의 조문대비표를 첨부하여야 한다.) 3. 정관 변경에 관한 이사회의 회의록 4. 정관 변경에 따라 사업계획 및 수지예산에 변동이 있는 경우에는 그 변동된 사업계획서 및 수지예산서(신·구 대비표를 첨부하여야 한다) 【민법】 제32조(비영리법인의 설립과 허가) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으 로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다. 제40조(사단법인의 정관) 사단법인의 설립자는 다음 각호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기 명날인하여야 한다. 1. 목적 2. 명칭 3. 사무소의 소재지 4. 자산에 관한 규정 5. 이사의 임면에 관한 규정 6. 사원자격의 득실에 관한 규정 7. 존립시기나 해산사유를 정하는 때에는 그 시기 또는 사유 제42조(사단법인의 정관의 변경) ① 사단법인의 정관은 총사원 3분의 2 이상의 동의가 있는 때 에 한하여 이를 변경할 수 있다. 그러나 정수에 관하여 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다. ② 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다. 제43조(재단법인의 정관) 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조제1호 내지 제5 호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다. 제45조(재단법인의 정관변경) ① 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다. ② 재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 전항의 규정에 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다. ③ 제42조제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다. 【건축법】 제11조(건축허가) ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가 등이나 허가 등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30., 2014.1.14.> 1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道)개설허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 8. 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가 9. 「도로법」 제61조에 따른 도로의 점용 허가 10. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가 11. 「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(配水設備)의 설치신고 12. 「하수도법」 제34조제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고 13. 「수도법」 제38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 그 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청 14. 「전기사업법」 제62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고 15. 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고 16. 「대기환경보전법」 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고 17. 「소음·진동관리법」 제8조에 따른 소음·진동 배출시설 설치의 허가나 신고 18. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고 19. 「자연공원법」 제23조에 따른 행위허가 20. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제24조에 따른 도시공원의 점용허가 21. 「토양환경보전법」 제12조에 따른 특정토양오염관리대상시설의 신고 【경기도 사무위임 조례】 제9조(위임사무) ① 도지사가 의회사무처장과 소속기관의 장에게 위임하는 사무는 별표 1과 같다. ② 도지사가 시장ㆍ군수에게 위임하는 사무는 별표 2와 같다. 다만, 황해경제자유구역 내에서 발생하는 사무로서 제3항 별표 3에 따라 황해경제자유구역청장에게 위임하는 사무는 제외한다. [별표 2] 시장ㆍ군수에게 위임하는 사무(제9조제2항 관련) 보건정책과 <개정 2010.5.14., 2012.5.11.> [신설 2012.5.11.] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272827"></img> 【2012 의료기관 개설 및 의료법인 설립 운영 편람】 제2장 의료법인 설립 및 운영 2. 의료법인 설립 허가 가. 설립허가 신청 (라) 정관 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272829"></img> 또한, 법인의 사무소의 소재지를 기재할 경우 주된 사무소 및 분사무소가 있는 경우 분사무소의 소재지도 명시하여야 함 나. 법인설립 허가 (1) 설립허가 요건 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272839"></img> 주무관청은 관련법령 규정의 적법성 검토와 더불어 의료기관을 설치하고자 하는 인근의 의료수요 및 의료자원 현황, 의료기관 분포, 규모 등의 적정여부와 의료기관의 확충에 관한 정책적 차원에서 그 타당성을 검토하고, 의료기관을 운영할 수 있는 충분한 능력과 재정적 기초가 확립되어 있는지 여부를 심사한 후 허가토록 함. 3. 의료법인 운영 관리 나. 정관 변경의 허가에 관한 사항 (3) 정관변경 허가 처리 시 검토 사항 분사무소를 설치하여 의료기관을 개설하고자 할 때에는 사전에 주무관청의 허가를 받아 정관 및 기본재산 목록에 기재하여야 함 -법인이 분사무소를 설치하여 의료기관을 개설하고자 할 때에는 의료기관 개설 예정지가 다른 지자체일 경우 의료기관 소재지를 관할하는 주무관청의 의견을 사전에 청취하여 반영하여야 함 【OOO시 의료법인 설립 및 운영지침】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272843"></img> 의료법인의 허가조건 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272841"></img> ※ 의료법인 외 비영리법인(의료생협, 사(재)단법인)의 의료기관 개설 허가 조건은 보건복지부 의료기관정책과-297(2012.1.20.)호에 의거 상기 의료법인의 기준을 준하여 적용함. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 개발행위(토지형질변경) 허가서, 건축허가 알림, 건축관계자변경신고 수리알림, 보건복지부 의료기관 개설 및 의료법인 설립 운영 편람, 의료법인 OOOOOO 정관, OOO시 의료법인 설립 및 운영지침, 정관변경 검토 결과 알림, 의료기관개설 허가신청서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2011. 2. 22. 설립된 OOOOOO의 비영리 의료법인으로서, OOO도 OO군 OO면 OOOO로 OO-OO에 주사무소를 두고 있으며, 2015. 12. 11. 피청구인에게 OOO시 OO읍 OO리 OOO-O번지에 이 사건 요양병원의 의료기관개설허가신청을 하였으나, 피청구인이 청구인의 의료기관개설허가신청을 검토한 결과‘OOOOOO 정관 제3조 추가사항이 OOO도(OOOO)의 사전 승인을 받지 아니하였으며, 우리시「의료법인설립 및 운영지침」에 의거 의료법인 OOOOOO 분사무소 요양병원 설치는 허가조건에 부합되지 아니함’이라는 사유를 들어 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 나) OOO시 OO읍 OO리 OOO-O번지 외 1필지에 대해 청구외 OOO은 2012. 11. 21. 피청구인으로부터 의료시설(노인요양병원) 부지조성을 목적으로 하는 개발행위(토지형질변경) 허가를 받고, 2012. 11. 29. 위 부지에 의료시설(요양병원) 용도의 건축허가를 득하였다. 다) 2013. 7. 9. 청구외 OOO이 득한 개발행위 허가에 대해 피청구인은 청구인으로 개발행위(토지형질변경) 변경 허가를 하였고, 청구외 OOO이 득한 건축허가는 2013. 7. 25. 청구인으로 건축관계자변경이 되었다. 라) 청구인이 OOO도지사에게 피청구인의 관내에 분사무소 설치를 위한 정관변경 신청하여, OOO도지사는 피청구인에게 검토요청을 하였고, 이에 피청구인은 「OOO시 의료법인설립 및 운영지침」에 의거 의료법인(분사무소 포함) 허가조건이「의료법」상 종합병원급(100병상 이상), 1병상당 3천만원 이상의 현금자산 등의 허가조건을 적용하고 있어, 피청구인의 지침에 부합되지 않아 분사무소 설치가 불가하다는 내용으로 OOO도지사에게 회신함에 따라 OOO도지사는 청구인의 정관변경 승인을 불허하여 청구인은 정관변경 승인을 받지 못하였다. 마) 현재 OOO시 관내에는 종합병원(100병상 이상)이 3개소, 병원(30~100병상 미만)이 14개소, 요양병원 13개소, 의원(29병상 이하)은 568개소가 있다. 라) 청구인은 2011. 12. 27. OOO시 OO읍 OO리 OOO-O번지, OOO-O번지의 토지를 매매예약에 따른 소유권이전청구권가등기를 하고 2013. 4. 12. 조정조서에 따라 소원권이 청구인에게 이전되었다. 2) 「의료법」제3조제2항제3호, 제3조의2 및 제3조의3에서 병원급 의료기관으로 병원, 치과병원, 한방병원, 요양병원, 종합병원으로 구분하고 있고, 병원·치과병원·한방병원 및 요양병원은 30개 이상의 병상 또는 요양병상을 갖추어야 하고, 종합병원은 100개 이상의 병상과 100병상 이상 300병상 이하인 경우에는 내과·외과·소아청소년과·산부인과 중 3개 진료과목, 영상의학과, 마취통증의학과와 진단검사의학과 또는 병리과를 포함한 7개 이상의 진료과목을 갖추고 각 진료과목마다 전속하는 전문의를 두어야 한다고 명시하고 있으며, 같은 법 제30조제2항 및 제4항에서 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사, 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하‘의료법인’이라 한다)등이 의료기관을 개설할 수 있고, 제2항에 따라 종합병원·병원·치과병원·한방병원 또는 요양병원을 개설하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시·도지사의 허가를 받아야 하며, 이 경우 시·도지사는 개설하려는 의료기관이 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니하는 경우에는 개설허가를 할 수 없다고 규정하고 있다. 「의료법 시행규칙」제27조제1항에서 법 제33조제4항에 따라 의료기관의 개설허가를 받으려는 자는 의료기관 개설허가신청서와 함께 법인인 경우 법인설립허가증 사본, 정관 사본 및 사업계획서 사본 등을 첨부하여 제출하여야 하며, 같은 법 시행규칙 제34조에서 의료기관의 시설기준 및 규격을 규정하고 있다. 보건복지부「의료기관 개설 및 의료법인 설립 운영 편람」에서 법인설립 허가 신청 시 정관에 법인의 사무소의 소재지를 기재할 경우 주된 사무소 및 분사무소가 있는 경우 분사무소의 소재지도 명시하여야 하고, 의료법인 정관변경 허가 처리 시 검토 사항으로 분사무소를 설치하여 의료기관을 개설하고자 할 때에는 사전에 주무관청의 허가를 받아 정관 및 기본재산 목록에 기재하여야 하며,법인이 분사무소를 설치하여 의료기관을 개설하고자 할 때에는 의료기관 개설 예정지가 다른 지자체일 경우 의료기관 소재지를 관할하는 주무관청의 의견을 사전에 청취하여 반영하여야 한다고 명시하고 있다. 또한 피청구인이 정한「OOO시 의료법인 설립 및 운영지침」의 의료법인의 허가조건에 의하면 자산과 기본재산 등을 명시하고 있는데 그중 시설기준으로 의료법상 종합병원급(100병상 이상)으로 하며, 의료법인 분사무소 설치 시에도 종합병원급의 조건을 명시하고 있다. 3) 피청구인은 청구인이 이 사건 요양병원 개설허가 신청을 함에 있어 OOO도지사로부터 정관변경 허가를 받지 못하였고, 피청구인의「의료법인 설립 및 운영지침」에서 정하는 의료법인의 의료기관 개설 기준에 적합하지 않으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다고 주장한다. 살피건대, 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 청구인이 OOO도지사로부터 정관의 변경 허가를 받지 못한 사유를 들고 있으나, 청구인이 OOO도지사로부터 정관변경 허가를 받지 못한 사유가 피청구인이 청구인의 의료기관인 요양병원 설치를 불허가 한다는 회신에 기인한 것으로, 이 사건에서 쟁점은 피청구인의 「OOO시 의료법인 설립 및 운영지침」에 의거 한 이 사건 요양병원 설치 불허가가 적법·타당한 것인지를 살펴보아야 할 것인데, 「의료법」제33조제2항 각호에 해당하는 자가 보건복지가족부령이 정하는 기준을 갖추어 신청을 하면 영리를 추구하는 등 의료기관의 사명에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 불허가하는 경우에는 정당한 사유를 제시하여야 하고 자의적으로 불허가를 하여서는 아니 되므로, 기속재량행위의 성질을 가진다고 할 것(부산지방법원 2009. 10. 9. 선고 2009구합2796 판결 참조)으로, 의료기관의 개설 허가는 의료기관의 시설기준 및 규격을 갖추고 개설허가를 신청할 경우「의료법」의 규정에 합당하면 허가를 해주어야 하는 일반적 금지의 해제라는 기속재량행위라 할 것인바, 피청구인은 이 사건에서 청구인의 의료기관개설허가 신청에 대해 피청구인의 「OOO시 의료법인설립 및 운영지침」에 근거하여 불허가 처분을 하였는데 위 판례에서 보듯이 의료기관개설허가는 정당한 사유를 제시하지 아니하고는 불허가를 할 수 없는 것으로 피청구인의 「OOO시 의료법인설립 및 운영지침」이 정당한 사유에 해당하는지 살펴보면, 피청구인의 「OOO시 의료법인설립 및 운영지침」은 법인으로서 피청구인의 관내에 의료기관을 개설할 경우 종합병원급의 의료기관만 개설이 가능하다는 기준을 명시하고 있는 것으로 이는 피청구인의 재량권을 행사한 것이라 할 것인데, 피청구인이 지침에서 법인의 의료기관 개설 기준을 종합병원급으로 제한하는 사유를 OOO시의 인구수 대비 요양병원 수가 충분하여 「의료법」에서 규정하는 종합병원급만 개설허가 기준으로 정하고 있으나, 「의료법」에서 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 하고 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적을 하고 있는 취지를 볼 때,「의료법」에서 규정하는 종합병원급만이 수준 높은 의료 혜택을 제공한다고 인정하기 어렵고, 피청구인의 관내 요양병원의 수가 충분하다는 피청구인의 판단이 재량권으로 인정될 만한 사회적관념상 타당성이 있다고 보기 어려우며, 피청구인의「OOO시 의료법인설립 및 운영지침」은 법인에 대해서만 의료기관 개설의 시설기준을 종합병원급(100병상 이상)으로 제한하고 있는데「의료법」제33조에서 의료법인도 같은 법 제36조의 시설기준에 맞는다면 요양병원을 개설할 수 있다고 규정하고 있음에도 피청구인의 지침은 의료법인에 대한 조건을 명시하고 개인의 경우 의료기관 개설 조건을 두지 않고 있어 이는 의료법인만을 제한하는 것으로 보아 비례원칙에 어긋나는 것이라 할 것이며, 피청구인의「OOO시 의료법인설립 및 운영지침」은 법령의 위임이 없을 뿐만 아니라 「OOO시 의료법인설립 및 운영지침」의 의료기관 개설 허가 조건으로 의료법인의 경우「의료법」상 종합병원급만으로 제한하여야 하는 정당하고 구체적인 근거를 제시하고 있지 못하여 피청구인이「OOO시 의료법인설립 및 운영지침」에 의거 이 사건 요양병원 허가조건에 맞지 않아 불허가하는 것은 재량권을 일탈·남용한 위법한 행정행위라 할 것이다. 「의료법」 제33조제4항과「경기도 사무위임 조례」에 의거 요양병원을 개설하려면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수의 허가를 받아야 하며, 개설하려는 의료기관이 같은 법 시행규칙 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니하는 경우에는 개설허가를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 가사, 피청구인의「OOO시 의료법인설립 및 운영지침」이 피청구인의 재량행위로 법인의 의료기관 개설 허가 제한이 인정된다하더라도, 청구인의 등기사항전부증명서에 의하면 청구외 OOO이 청구인의 대표이사이고,