의사면허자격정지처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 의료법 제18조의2의 규정에 위반하여 전문의약품을 원내에서 직접 조제&#8228;투약하고 환자에게 처방전을 교부하지 아니하였다는 이유로 피청구인이 2002. 12. 7. 청구인에 대하여 15일(2002. 12. 23. ～ 2003. 1. 6.)의 의사면허자격정지처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 제니칼이라는 약 세 통을 도매약국에 주문(비만 때문에 고민하는 환자들이 이 신 약에 대하여 문의를 해오거나 찾는 경우 의사도 그 약에 대하여 여러 가지로 알아야 하기 때문에, 또 청구인 본인이나 가족에게 처방을 내더라도 제대로 알고 써야 하기 때문에 주문한 것임)하여 약 창고에 보관하고 있던 중 의약분업시행에 관한 지침을 잘 모르는 보건소 직원들이 찾아와 제니칼이 전국적으로 말썽이 나서 어떻게 쓰였는지에 대하여 조사하고 있다고 하기에 청구인이 본인이 먹는 것과 어머니가 먹는 것에 대하여 질문하니 보건소 직원은 청구인이 먹는 것은 괜찮으나 청구인의 어머니가 먹는 것은 처방전을 발행하여야 한다고 하더니 며 칠 후 다시 와서는 차트를 만들어 기재하여 형식을 갖추는 것이 좋다고 하여 그러자고 하였는데 청구인의 생각에 일부 몰지각한 의사들이 고가에다 보험적용이 되지 않는 이 약을 다량 구입하여 폭리를 취하고 팔았다는 기사를 본 적이 있어 그런 이유로 단속을 하는구나 하였고 보건소 직원도 의사인 청구인이 본인 진료차트에 기록하고 청구인에게 쓴 것으로 하는 것은 별문제가 되지 않을 것으로 판단하였기에 청구인도 그렇게 한 것이지 의약분업을 위반한 것은 아니다. 나. 약을 구입했다가 반품하는 것은 흔한 일이고 차트를 만들어 order(명령)를 써놓자고 한 것은 보건소 직원이었기 때문에 차트를 허위로 기록하였다는 것은 말도 안되며 차트란 의사가 환자의 기록을 남기는 것일 뿐으로 일일이 기억할 수 없기 때문에 써 두는 것으로 order를 했더라도 집행하기 전 잘못되었으면 언제든지 hold(중지)할 수 있는 것으로 차트에 한 번 order가 올라갔다고 하여 그 처방이 환자의 몸 속으로 그대로 들어가게 되는 것은 아닌데다 청구인은 이 건 약을 쓰지도 않고 반품해 버렸고 그 자료도 다 제출하고 설명도 하였는데도 청구인이 의약분업을 위반하였다는 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분은 잘못되었다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 본안전 항변 이 건 정지처분의 집행기간은 2002. 12. 23.부터 2003. 1. 6.까지로서 청구인이 행정심판을 제기한 2003. 2. 11.에는 이미 정지기간이 전부 경과하여 청구인이 취소를 구할 실체가 존재하지 아니할 뿐더러 이 건 정지처분의 취소로 인하여 청구인에게 회복되는 법률상 이익이 없다고 할 것이므로 이 건 청구는 각하되어야 한다. 나. 본안에 대한 답변 1) 의사라는 지위를 이용하여 진료기록부만을 작성하거나 또는 작성하지 아니한 채 원외처방전을 교부하지 아니하고 전문의약품을 의약품도매상에서 구입하여 자신이 복용하는 것은 의료법 및 약사법에 위반한 행위이고, 의사인 청구인이 직접 복용하는 경우(의사가 타인에게 불법으로 원내조제하고 그 위반사실이 적발되었을 경우 자신이 복용했다고 주장한다면 단속의 실효성이나 의약분업의 취지는 크게 훼손될 것임)와 가족 및 주변의 지인들이나 일반 외래환자에게 원내 조제&#8228;투약하는 것은 의료법 및 약사법의 해석상 그 위반행위의 법적 성질에 있어서 차이가 없다. 2) 청구인은 이 건 위법행위에 대한 확인서 작성시 의약품도매상(○○약품)에서 제니칼 3곽을 구입하여 적발 당시까지 청구인 자신 및 모친이 복용하였고 잔량은 없으며 이를 증명할 의도로 진료기록부를 첨부하였으나, 의견제출을 통해서는 위 약품을 모두 반품하였다고 주장하면서 위 의약품도매상 발행의 반품거래명세서를 첨부하고 있는데 이는 위 확인서의 내용을 전면 부인하고 있는 것으로서 처분청을 기망하고 청구인의 의료인으로서의 자질 및 도덕성을 의심하지 않을 수 없게 한다. 3) 청구인이 의료기관과 의약품도매상간에 의약품을 납품 또는 반품할 때 제조번호 및 유효기간 등을 기록하지 않아 확인할 수 없는 점을 이용하여 어디선가 제니칼을 구하여 반품한 것이기 때문에 청구인이 반품했다고 하는 제니칼이 청구인이 의약품도매상(○○약품)으로부터 구입한 약품과 동일한 제품인지 여부는 확실하지 않다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 및 이 건 처분의 위법&#8228;부당여부 가. 관계법령 구 의료법(2001. 8. 14. 법률 제6512호로 개정되기 전의 것) 제18조의2제1항, 제53조제1항, 제53조의3 구 약사법(2001. 8. 14 법률 제6511호로 개정되기 전의 것) 제21조 의료관계행정처분규칙 제4조, 별표 행정심판법 제9조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정처분서, 의료법 위반자 행정조치 의뢰, 확인서, 제니칼처방 위반업소에 대한 진료기록부 및 추가확인서 제출, 진료기록부, 의견제출안내, 처분사전통지서, 의견제출서, (반품)거래명세서, 행정처분의뢰에 따른 사실조사요청, 의료인 행정처분에 따른 사실조사 결과제출, 경위서, 출장결과보고서, 서울행정법원의 판결문, 약품수불현황 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인의 2001. 6. 1.자 확인서에 의하면 다음과 같이 기재되어 있다. - 본인은 ○○산부인과의원 개설자(대표자) 나○○로서 2001. 4. 3. 및 2001. 4. 11. 의약품도매상인 ○○약품에서 제니칼(주식회사 ○○에서 수입판매한 비만치료제)을 각각 1곽, 2곽 총 3곽을 구입하여 2001. 6. 1. 현재까지 본인이 복용하고 있으며 의원내원 환자에게 처방투여한 사실이 없음을 확인합니다 - (나) 제주도지사는 2001. 8. 13. 피청구인에게 관내 제니칼 판매업소에 대한 특별감시결과 ‘처방전 없이 원장 자신이 복용’한 청구인 등 9인(이들중 어○○ 등 4인이 서울행정법원에 제기한 의사면허자격정지처분취소 사건은 2002. 4. 18. 기각판결되었음)의 위반자에 대하여 행정조치를 의뢰하였다. (다) 청구인의 2001. 9. 6.자 확인서에 의하면 다음과 같이 기재되어 있다. - 본인은 ○○산부인과의원 개설자(대표자) 나○○로서 2001. 4. 3. 및 2001. 4. 11. 의약품도매상인 ○○약품에서 제니칼(주식회사 ○○에서 수입판매한 비만치료제)을 각각 1곽, 2곽 총 3곽을 구입하여 본인이 복용하였고 2001. 9. 6. 현재 제니칼 잔량은 없음을 확인합니다 - (라) 진료기록부에 의하면, 청구인은 2001. 4. 3. 및 2001. 4. 11. 두 차례에 걸쳐 자신에게 ‘제니칼’을 투약한 것으로 기재되어 있다. (마) 피청구인은 2001. 10. 13. 청구인에게 이 건 처분을 위한 사전통지를 하면서 2001. 10. 30.까지 의견제출 할 것을 요구하였다. (바) 청구인의 2001. 10. 17.자 의견제출서에 의하면, 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 평소 청구인이 복부비만으로 고민하던 중 ‘제니칼’에 관한 이야기를 듣고 2001. 4. 3. 도매약국에 한 통 주문하였고, 홀로 계신 어머니가 생각나서 몇 일 후 두 통을 주문하였으나 본인은 고혈압, 위장장애, 어머니는 심한 고혈압과 협심증, 망막출혈 병력이 있어 투약을 보류(잘 모르는 약이기 때문이기도 함)하고 있던 차에 보건소 직원들이 두 번씩 와서 도매약국의 매출자료를 보이면서 약을 어떻게 했느냐 하기에 청구인은 의약분업과 일부 몰지각한 의사들의 부당이익을 위한 불법판매를 단속하는 것으로 알고 의사인 자신이 직접 쓸려고 구입하였다고 하였고, 이에 보건소 직원은 청구인이 쓴 것으로 하기 위하여 확인서를 쓰자고 하여 직원이 작성한 확인서에 서명한 뒤 즉석에서 차트(진료기록부)도 하나 만들었는데, 이 건 사전통지서를 받고 보니 너무 어이가 없어 가지고 있던 약을 모두 반품처리하였는 바, 청구인은 처방전을 발행해 주는 것 외에 약을 준 적이 없기 때문에 의약분업을 위반한 적이 없다 - (사) 반품거래명세서에 의하면, 청구인이 2001. 10. 17. 265,650원 상당의 의약품(제니칼 120㎎, 규격 84C, 수량 3개)을 ○○약품 주식회에 환입(반품)한 것으로 기재되어 있다. (아) ○○약품의 약품수불현황에 의하면, 청구인이 운영하는 의료기관인 ○○산부인과에서 ‘제니칼’을 구입&#8228;반품한 내역은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=94363973"></img> (자) 피청구인은 2002. 9. 2. 제주도지사에게 청구인에 관한 확인서의 내용과 청구인의 의견제출내용이 상이하다는 이유로 사실확인을 요청하였고, 이에 제주도지사는 2002. 11. 22. 피청구인에게 다음과 같이 경위서, 출장결과보고서 등 사실조사결과를 제출하였다. 1)○○소속 직원의 경위서에 의하면, 확인서를 징구받을 당시 ○○산부인과의원 개설자인 청구인이 직접 복용한 사항에 대하여는 법령 위반시 처분권자인 피청구인의 판단여부에 따라 행정처분이 있을 수도 있음을 설명함과 아울러 확인서 내용을 청구인에게 고지하여 이의가 없음을 확인시킨 다음 자필서명날인을 받았고, --- ‘제니칼’약품을 처방전 없이 직접 투약한 사항에 대하여 의료법의 관계규정에 따라 의사면허정지 15일의 처분을 받게 되는데 동 진료내용을 진료기록부에 기록관리하지 않을 경우에는 관계법규 위반사항에 해당되어 가중처분을 받게 되는 바, 지금 진료기록부를 작성하여 주면 사본을 가지고 가겠다는 말에 청구인도 흔쾌히 승낙하므로 진료기록부를 작성하도록 한 것(당시 점검직원들은 의약분업 시행 전 관행은 의사가 처방전 없이 본인이나 가족에 대한 진료와 조제를 하여 왔다는 생각을 하고 이 건은 고의성이 희박하다는 생각이 들어 진료기록부 미작성으로 인한 손해만이라도 없게 하려고 청구인에게 사실을 설명하고 동 진료기록부를 작성하게 한 것임)이며, --- 제주시○○에서 2002. 9. 11.부터 9. 23.까지 ‘제니칼’약품 2001년도분 ○○산부인과의원 유통여부를 관내 의약품 도매상을 통하여 조사하였는데, 납품당시 또는 반품시에 제조번호 및 유효기간 등 기록이 없어 언제, 어떻게, 납품&#8228;반품하였는지 확인이 불가능하였으나, 위 의료기관과 거래한 관내 도매업소인 ‘○○약품’거래내역표에서 2001. 6. 1.자 최초 점검이 있을 시점에 2001. 5. 17. ‘제니칼’ 약품 1곽을 추가 구입한 것이 누락된 것을 확인하였고, 또한 2001. 10. 17. 피청구인에게 제출한 의견제출서에는 청구인은 자신이 가지고 있던 위 약품을 모두 반품하였다고 하였는데 그 당시에도 동일 약품 1곽이 의료기관에 보관되었음(2001. 10. 18. 반품)을 위 ○○약품의 약품수불현황에서 확인함으로써 의사인 청구인의 도덕성 내지 행정처분 면탈 의도에 의구심을 지울 수 없다 --- 2) 제주시○○ 소속 직원의 출장결과보고서에 의하면, 조사자의견이 다음과 같이 기재되어 있다. - 당초 점검 당시 ‘제니칼’ 약품이 의료기관 내에 없었으므로 확인할 수 없었기에 제조일자 또는 유통기한을 확인하지 못하였고, 또한 도매업소에서도 판매된 제품에 대하여는 위 사항등을 확인하지 아니하고 반품을 받아 주고 있는 현실이므로 동 제품을 타 시&#8228;도에서 불법 구입하여 관내 거래처인 도매업소에 반품하여도 이에 대한 확인이 불가능하여 앞으로 약품수불에 대한 제도적 보완이 필요함 - (차) 청구인이 의료법 제18조의2의 규정에 위반하여 전문의약품(제니칼)을 원내에서 직접 조제&#8228;투약하고 환자에게 처방전을 교부하지 아니하였다는 이유로 피청구인이 2002. 12. 7. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 이 건 청구의 행정심판적격여부 및 이 건 처분의 위법&#8228;부당여부에 대하여 살펴본다. (가) 구 의료법(2001. 8. 14. 법률 제6512호로 개정되기 전의 것) 제18조의2제1항의 규정에 의하면, 의사 또는 치과의사는 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정하는 때에는 약사법에 의하여 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있는 경우(구 약사법 제21조제5항의 규정에 의하여 약국이 없는 지역에서 조제하는 경우, 재해가 발생한 지역에서 재해구호를 위하여 조제하는 경우 등)를 제외하고는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 처방전을 작성하여 환자에게 교부하여야 한다고 되어 있고, 동법 제53조제1항제6호의 규정에 의하면, 보건복지부장관은 의료인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때에는 1년의 범위내에서 그 면허자격을 정지시킬 수 있으며, 동법의 위반에 관한 행정처분의 기준을 정한 의료관계행정처분규칙(보건복지부령) 별표의 2. 개별기준 가.중 위반사항 (6의2)의 규정에 의하면, 구의료법 제18조의2의 규정을 1차 위반할 때에는 자격정지 15일, 1차 처분일부터 2년이내에 2차 위반할 때에는 자격정지 1월의 행정처분(근거법령 : 구의료법 제53조제1항제6호)을 하도록 되어 있고, 구 약사법(2001. 8. 14 법률 제6511호로 개정되기 전의 것) 제21조제1항, 제4항 및 제5항의 규정에 의하면, 약국이 없는 지역에서 조제하는 경우 등 일정한 예외적인 경우를 제외하고는 약사 및 한약사만이 각각 면허의 범위안에서 의약품을 조제할 수 있도록 하고 있고, 의료기관이 없는 지역에서 조제하는 경우 등 일정한 예외적인 경우를 제외하고는 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다고 되어 있으며, 행정심판법 제9조제1항의 규정에 의하면, 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 되어 있다. (나) 먼저, 피청구인은 청구인이 이 건 심판청구를 할 당시 이미 이 건 처분의 정지기간이 전부 경과하여 취소를 구할 실체가 존재하지 아니할 뿐더러 이 건 정지처분의 취소로 인하여 청구인에게 회복되는 법률상 이익이 없어 이 건 청구는 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 청구인이 이 건 청구를 할 당시 이미 이 건 처분의 정지기간이 경과하여 청구인으로서는 행정심판으로 다툴 대상이 존재하지 아니하게 되었다고 할 수 있으나, 의료법의 위반에 관한 행정처분의 기준을 정한 의료관계행정처분규칙(보건복지부령) 별표의 2. 개별기준 가.중 위반사항 (6의2)의 규정에 의하면, 1차 처분일부터 2년이내에 동일한 사항을 2차 위반할 때에는 자격정지 15일에서 자격정지 1월의 행정처분을 하도록 처분기준을 가중하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 청구인이 설령 의료법을 위반하여 피청구인으로부터 받은 이 건 처분의 정지기간이 경과되었다고 하더라도 여전히 청구인으로서는 이 건 처분에 대한 심판청구를 제기할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 이 점에 관한 피청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. (다) 다음으로, 이 건 처분이 적법&#8228;타당한지에 대하여 살펴보면, 위 의료법 제18조의2제1항 및 약사법 제21조제1항, 제4항 및 제5항의 규정의 취지는 의약분업의 원칙을 선언하고 있고, 이러한 의약분업은 의사는 환자의 증상을 진단하여 처방하고 약사는 그 처방전에 따라 의약품을 조제&#8228;판매하도록 함으로써 의약품의 오남용을 방지하여 국민의 건강을 보호&#8228;증진하는데 그 목적이 있다고 할 것인데, 그러한 의약분업의 원칙에는 법에 명문으로 적용대상의 예외규정을 두고 있지 아니하므로 의사 자신이 환자인 경우라 하더라도 그대로 지켜져야 할 것이다. 청구인 주장 및 위 인정사실을 종합하여 보면, 청구인은 의약품도매상에서 비만치료제인 제니칼을 총 3곽을 구입하여 처방전 없이 자신이 복용한 사실을 확인하고 있으면서 이 건 처분의 사전통지서에 따른 의견제출을 통하여 복부비만치료를 위하여 약을 구입하였지만 다른 지병으로 투약을 보류하고 있던 중 단속직원의 권유로 확인서 및 진료기록부를 작성하였고 또한 약을 모두 반품하였다고 진술하고 있고, 반품거래명세서에 청구인이 2001. 10. 17. 제니칼 3개를 반품한 것으로 기재되어 있으나, 청구인은 의약품도매상에서 제니칼을 구입하여 자신이 직접 복용한 사실을 확인하면서 이러한 투약사실을 진료기록부에 기록하고 있는데 이러한 확인서와 진료기록부는 각각 관할 행정청의 적발증빙자료 및 의료인의 진료기록자료로서 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정된다고 할 것인데, 반품거래명세서에는 청구인이 의견제출하던 2001. 10. 17. ‘제니칼’ 3개를 동 약품 구입처인 ○○약품에 반품한 것으로 되어 있으나 의약품도매상인 ○○약품의 약품수불현황에 의하면, 청구인이 운영하는 의료기관인 ○○산부인과에서 의견제출일 다음날에도 ‘제니칼’ 1개를 추가로 반품한 것으로 되어 있어 청구인의 의견제출서의 신뢰성이 없어 보이고, 또한 “점검 당시 제니칼이라는 약품이 청구인 의료기관 내에 없었으므로 확인할 수 없었기에 제○○자 또는 유통기한을 확인하지 못하였고, 또한 약품도매업소에서도 판매된 제품에 대하여는 위 사항 등을 확인하지 아니하고 반품을 받아 주고 있는 현실이므로 동 제품을 타 시&#8228;도에서 불법 구입하여 관내 거래처인 약품도매업소에 반품하여도 이에 대한 확인이 불가능하다”는 담당 직원의 조사의견에 일응 수긍이 가는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인이 제출한 의견제출서 및 반품거래명세서 등의 자료만으로는 청구인이 처방전이 없는 상태에서 약품도매상에서 전문의약품인 비만치료제 ‘제니칼’을 주문하여 공급받아 조제&#8228;투약한 사실을 부정하는 명백한 반증이 있다고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 피청구인이 관계법령의 규정에 따라 청구인에 대하여 15일의 의사면허자격정지를 행한 피청구인의 이 건 처분이 위법&#8228;부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.