이장임명 취소청구 등

1. 사건개요 피청구인은 2022. 12. 8. ○○도 ○○시 ○○구 ○○읍 이장 모집 공고를 하였고, ○○3리 대동회는 같은 해 12. 17. 청구외 A를 ○○3리의 이장으로 추천하는 결의를 하였다. 피청구인은 A와 청구인으로부터 각각 ○○3리 이장후보자 지원 신청을 받아, 2023. 2. 7. 「지방자치법」 제7조 및 같은 법 시행령 제81조제2항, 「○○시 통장·이장 임명에 관한 규칙」(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제3조에 따라 A를 ○○3리 이장으로 임명하였다. 2. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 【지방자치법】 제7조(자치구가 아닌 구와 읍ㆍ면ㆍ동 등의 명칭과 구역) ① 자치구가 아닌 구와 읍ㆍ면ㆍ동의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 자치구가 아닌 구와 읍ㆍ면ㆍ동을 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 행정안전부장관의 승인을 받아 그 지방자치단체의 조례로 정한다. 다만, 명칭과 구역의 변경은 그 지방자치단체의 조례로 정하고, 그 결과를 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사에게 보고하여야 한다. ② 리의 구역은 자연 촌락을 기준으로 하되, 그 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 변경하거나 리를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 그 지방자치단체의 조례로 정한다. ③ 인구 감소 등 행정여건 변화로 인하여 필요한 경우 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 2개 이상의 면을 하나의 면으로 운영하는 등 행정 운영상 면[이하 “행정면”(行政面)이라 한다]을 따로 둘 수 있다. ④ 동ㆍ리에서는 행정 능률과 주민의 편의를 위하여 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하나의 동ㆍ리를 2개 이상의 동ㆍ리로 운영하거나 2개 이상의 동ㆍ리를 하나의 동ㆍ리로 운영하는 등 행정 운영상 동(이하 “행정동”이라 한다)ㆍ리(이하 “행정리”라 한다)를 따로 둘 수 있다. ⑤ 행정동에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 통 등 하부 조직을 둘 수 있다. ⑥ 행정리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부 조직을 둘 수 있다. 【지방자치법 시행령】 제81조(이장 및 통장의 임명) ① 법 제7조제5항에 따른 행정동의 통에는 통장을 두고, 법 제7조제6항에 따른 읍ㆍ면의 행정리에는 이장을 둔다. ② 제1항에 따른 이장 및 통장은 주민의 신망이 두터운 사람 중에서 해당 지방자치단체의 규칙으로 정하는 바에 따라 읍장ㆍ면장ㆍ동장이 임명한다. ③ 읍장ㆍ면장ㆍ동장이 제2항에 따라 이장 및 통장을 임명한 경우에는 그 사실을 해당 시장ㆍ군수 및 구청장에게 보고해야 한다. 【○○시 통장·이장 임명에 관한 규칙】 제3조(통장ㆍ이장의 임명) ① 읍장ㆍ면장ㆍ동장이 통장ㆍ이장을 임명하려는 경우에는 해당 지역실정을 고려한 주민추천방법을 정하여 별지 제1호서식에 따라 7일 이상의 공고기간을 두고 후보자를 공개 모집하여야 한다.〈개정 2015. 11. 13, 2017. 6. 5, 2019. 11. 25〉 ② 주민추천방법은 해당 통ㆍ리 세대의 5분의 1 이상의 연서에 따른 추천 또는 대동회, 주민총회 등의 추천으로 한다.〈개정 2015. 11. 13, 2017. 6. 5〉 ③ 제2항 중 연서에 따른 추천일 경우에는 후보자는 해당 통ㆍ리에 주민등록이 되어 있는 만 19세 이상 주민에게 직접 연서를 통해 추천을 받아야 하며, 동일 후보에 대한 추천은 세대별 1명으로 한정한다.〈신설 2017. 6. 5〉 ④ 제2항에 따라 통장ㆍ이장이 되려는 사람은 별지 제2호서식의 통장ㆍ이장 후보자 지원신청서, 별지 제4호서식의 자기소개서 및 별지 제4호의2서식의 주민추천자 서명부 또는 별지 제4호의3서식의 대동회ㆍ주민총회 추천서 등 심사에 필요한 서류를 해당 읍장ㆍ면장ㆍ동장에게 제출하여야 한다.〈개정 2015. 11. 13, 2017. 6. 5, 2019. 11. 25〉 ⑤ 공개모집 결과 후보자가 없거나 심사결과 적임자가 없는 경우에는 제1항에 따라 다시 공개모집하여야 한다.〈개정 2015. 11. 13, 2017. 6. 5, 2019. 11. 25〉 ⑥ 제5항에 따라 2회 이상 공개모집하였음에도 불구하고 후보자 또는 적임자가 없을 경우에는 읍장ㆍ면장ㆍ동장은 직권으로 통장ㆍ이장을 임명할 수 있다.〈신설 2019. 11. 25〉 ⑦ 제5조제2항 본문에 따라 통장ㆍ이장을 재임명할 경우에도 그 절차는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른다.〈신설 2019. 11. 25〉 제6조(통장ㆍ이장의 해임) ① 통장ㆍ이장이 다음의 각 호 중 어느 하나에 해당할 때에는 읍장ㆍ면장ㆍ동장은 통장ㆍ이장을 해임할 수 있다. 이 경우 읍장ㆍ면장ㆍ동장은 해임 사실 및 그 사유를 해당 통장ㆍ이장에게 통보하여야 한다.〈개정 2012. 6. 14, 2015. 11. 13, 2017. 6. 5, 2019. 11. 25〉 1. 신체ㆍ정신상의 질병 또는 장기외유 등으로 3개월 이상 직무를 수행하지 못한 때 2. 행정구역 조정으로 해당 통ㆍ리의 구역이 변경된 때 3. 임기 중 사망 또는 그 밖에 사유로 해당 통ㆍ리 이외의 지역으로 전출하였을 때 4. 주민 불친절, 품위손상 등으로 해당 통ㆍ리 세대 2분의 1 이상의 불신임을 얻은 때 5. 금고 이상의 형을 확정받은 때 6. 읍장ㆍ면장ㆍ동장이 소집하는 월례 정기회의에 특별한 사유 없이 연 2회 이상 불참하거나, 읍ㆍ면ㆍ동 행정에 불성실할 때 7. 「○○시 통ㆍ리장의 임무와 실비 변상에 관한 조례」제2조 및 제3조를 위배한 때 8. 집단민원 유발 및 선동 등으로 행정수행의 차질을 초래하거나 주민화합을 저해하는 행위를 한 때 9. 그 밖에 읍장ㆍ면장ㆍ동장이 판단하기에 임무수행이 어렵다고 판단할 때 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, ○○읍 이장 모집 공고문, 이장후보자 지원 신청서, 이장 임명(해임) 대장 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 2022. 12. 8. ○○도 ○○시 ○○구 ○○읍 이장 모집 공고를 하였다. 나) ○○3리 대동회는 2022. 12. 17. 청구외 A를 ○○3리의 이장으로 추천하는 결의를 하였다. 다) 피청구인은 A와 청구인으로부터 각각 ○○3리 이장후보자 지원 신청을 받아, 2023. 2. 7. 「지방자치법」 제7조 및 같은 법 시행령 제81조제2항, 이 사건 규칙 제3조에 따라 A를 ○○3리 이장으로 임명하였다. 2) 본안 전 판단 가) 주위적 청구에 대한 판단 청구인은 주위적 청구취지로 피청구인이 2023. 2. 7. A에게 한 ○○3리 이장 임명의 취소와 2022. 12. 17.자 ○○3리 대동회의 결의에 대한 무효확인을 구하고 있다. 「행정심판법」 제2조 및 제3조에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 먼저 ○○3리 이장 임명행위 취소청구 부분에 대하여 살펴보면, 이장은 읍·면장에 의하여 임명되고 공적인 임무를 수행하는 지위에 있기는 하나, ①「지방공무원법」이 1981. 4. 20. 법률 제3448호로 개정되면서 그 신분이 별정직 공무원에서 제외된 이래 현재까지 공무원으로 규정된 바 없는 점, ②읍·면장은 이장을 임명함에 있어 주민의 의사에 따라야 하고 직권으로 면직함에 있어서도 주민들의 의견을 들어야 하는 점, ③이장이 공무원으로서의 지위를 갖는 것은 아니나 지방계약직 공무원과 그 지위에서 유사할 뿐만 아니라 이장의 면직사유에 관한 규정은 지방계약직 공무원에 대한 채용계약 해지사유를 정한 지방계약직공무원규정과 유사한 점 등을 종합하면, 읍·면장의 이장 임명행위는 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 서로 대등한 지위에서 이루어진 공법상 계약으로 봄이 상당하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963 판결 참조). 따라서 피청구인이 2023. 2. 7. ○○3리 이장을 임명한 행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용인 ‘처분’에 해당하지 않으므로, 청구인의 주위적 청구 중 위 임명행위의 취소를 구하는 부분은 행정심판의 대상이 아닌 것에 대한 청구로서 부적법하다. 다음으로 청구인은 2022. 12. 17.자 ○○3리 대동회의 결의에 대한 무효확인을 구하고 있어 살피건대, ○○3리 대동회는 ○○3리에 거주하는 주민들로 구성된 비법인사단의 의사결정기관으로서 그 소집과 결의방법 및 절차 등의 운영에 관하여는 사법상의 규정에 따라야 하므로, ○○3리 대동회가 2022. 12. 17. A를 이장후보자로 추천하기로 결의한 것은 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 주위적 청구 중 ○○3리 대동회의 결의에 대한 무효확인을 구하는 부분 역시 행정심판의 대상이 아닌 것에 대한 청구로 부적법하다. 나) 예비적 청구에 대한 판단 청구인은 예비적 청구취지로 피청구인에 대하여 A를 ○○3리 이장직에서 해임하는 의무의 이행을 구하고 있다. 「행정심판법」 제5조제3호에 따르면 의무이행심판은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판을 말한다. 따라서 이러한 심판청구를 하기 위해서는 그 전제로서 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 존재해야 할 것인데, 먼저 신청에 따른 일정한 처분을 요구할 수 있는 권리를 가진 당사자가 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청하고 이러한 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 아무것도 하지 아니하는 상태가 존재하여야 한다. 위 가)에서 살핀 바와 같이, 읍·면장의 이장에 대한 해임행위는 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 서로 대등한 지위에서 이루어진 공법상 계약에 따라 그 계약을 해지하는 의사표시로 봄이 상당하고, 「지방자치법」 제7조 및 같은 법 시행령 제81조제2항의 위임에 따른 이 사건 규칙 제6조는 이장이 각 호로 정하는 사유 중 어느 하나에 해당할 때 읍·면장은 해당 이장을 해임할 수 있다고 규정할 수 있을 뿐, 읍·면장에 대하여 이장의 해임을 요구할 수 있는 신청권을 일반국민에게 부여하고 있지 않다. 그렇다면 청구인은 이장의 해임을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진 자가 아니므로, 이에 대하여 피청구인에게 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 예비적 청구 역시 심판대상이 아닌 것에 대한 청구이므로 부적법하다. 3. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.