이장임명 취소청구 등

1. 사건개요 피청구인은 2020. 12. 2. ◇◇시 ◇◇구 ◇◇읍 이장 중 12명이 2020. 12. 31. 임기가 만료예정이어서 이장모집공고를 실시하고, 같은 해 12. 23. ○○2리 ○○회에서 추천받은 이장후보자들의 지원신청을 받아, 2021. 1. 15. 그 중 ○○2리 이장으로 청구 외 ○○○를 임기 2021. 1. 18.부터 2024. 1. 17.까지로 정하여 이장으로 임명하였다. 이에 청구인은 2021. 2. 26. 피청구인에게 ○○2리 ○○회 이장 재선거 요청을 하였고, 2021. 4. 5. 이 사건 심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인을 포함한 마을 주민이 아닌 사람들이 투표를 한 것을 수상히 여기고 ○○회 선거관리위원인 □□□가 대표 청원인으로 후보 ◎◎◎, 부녀회장 △△△, 마을 주민인 청구인과 함께 ○○회 참가자 주소확인 요청을 하였는데, 회신결과 전체명단수 116명, 주소미상 10명이었다. 이에 청구인은 이 사건 이장선출 부정선거에 대해 피청구인에게 이의를 제기하였음에도 피청구인은 부정선거로 선출된 사람을 이장으로 그대로 수용하면서 부정선거를 인정하고 동시에 ‘마을 ○○회에서 결정된 것은 행정기관이 관여할 수 없다’며 부정선거 결과를 인정하는 모순된 답변을 하였다. 2) 주소미상 10명, 즉 ○○ 2리 주민이 아닌 자가 부정으로 투표에 참석하였기에 이 사건 이장 선거는 부정선거였고 때문에 이장후보로 추천된 사람을 피청구인이 이장에 임명한 것은 마을 화합을 해치므로 피청구인에게 재선거를 요청하였으나, 피청구인은 ○○회 결정사항은 행정기관이 관여할 수 없다고 회신하였다. 피청구인이 이장 임명권자임에도 이러한 일에 행정기관이 관여할 수 없다는 피청구인의 답변은 이해할 수 없다. 따라서 부정선거로 추천되어 그대로 피청구인에 의해 임명된 현재 이장을 무효화하고 공정하게 재선거를 요청한다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 피청구인은 ◇◇읍 이장 중 2020. 12. 31. 12명의 이장의 임기만료가 도래함에 따라 2020. 12. 2. 이장모집 공고를 실시하였다. 이후 피청구인은 2020. 12. 12. 실시된 ○○2리 ○○회에서 주민추천을 받은 자의 이장후보자 지원신청서를 2020. 12. 23. 접수 받아 객관적 검토를 거쳐 2021. 1. 15. ○○2리 이장을 임명하고 2021. 1. 18. ○○2리 이장 임명대상자 명단을 공고한 사실이 있다. 이에 청구인은 ○○2리 ○○회 참가자 주소 확인 요청서를 2021. 2. 19. 피청구인에게 제출하였고, ○○2리 ○○회 이장 재선거 요청서를 2021. 2. 26. 제출하였으며, 2021. 4. 5. 이장임명취하 등 의무이행청구를 구하는 이 사건 행정심판을 청구하였다. 2) 이장은 지방자치단체가 수행하여야 할 사항 중에 주민들의 협조를 필요로 하는 비권력적 사실행위를 원활하게 달성하기 위한 방편으로 직업 공무원이 아닌 주민일부가 위촉되는 것으로 그 행하는 임무가 지방자치단체의 공무이고 그 위촉근거 규정이 「지방자치법」에 근거하고 있는 외에 본래의 직업을 가지면서도 실비변상적인 의미에서 공과금을 면제받고 상여금을 지급받는 점 등을 종합하여 보면, 이장의 위촉은 사법상의 근로계약의 체결이라거나 행정상의 행정처분이라고는 볼 수 없고 공법상 계약이라고 할 것이다.(서울고등법원 1997. 10. 2. 선고 97구 5307 판결 참조) 또한 이장 선임방법을 규율하고 있는 지방자치단체 규칙인 「◇◇시 통장·이장 임명에 관한 규칙」제3조(통장·이장의 임명)에 의하면, 주민 연서 또는 마을 자치회(○○회, 주민총회)에서 주민추천을 받은 이장 후보자에 대하여 읍장이 적격 여부를 심사하여 이장을 임명하도록 규정되어 있어, 공법상 계약의 주체는 읍장이며 이장 임명은 읍장 고유 권한임을 명시하고 있다. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 이장 임명은 행정심판법상의 행정처분에 해당하지 않는다 할 것인바, 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 하여 제기된 부적법한 청구라고 할 것이다. 또한 이장은 읍·면 행정의 보조적 역할 내지 행정기관과 주민의 가교적 역할을 하는 자주적이고 자율적인 봉사업무를 하는 자로서 이장에게 지방자치단체의 예산으로 일정 액수의 이장 수당을 지급하기는 하나 이는 어디까지나 실비 변상의 성격을 지니는 것으로서 이처럼 이장의 업무와 기능, 신분관계, 보수체계 등을 종합해 보면 이장은 헌법상 보호되는 공무담임권 대상이 아니어서, 이장의 선임방법 또한 공직선거법 등의 규율을 받는 것이 아니고 지방자치단체의 규칙에 의하여 규율되고 있다. 청구인의 주장대로 ○○2리 이장후보 선출 투표가 부정선거임을 확인하여 주거나 행정적으로 인정한 바 없으며, 다만 상기와 같이 이장 선임 방법을 규율하고 있는 지방자치단체 규칙인 「◇◇시 통장·이장 임명에 관한 규칙」 제3조(통장·이장의 임명) 제2항에 의하면, 주민추천방법으로 ○○회, 주민총회를 규정하고 있을 뿐, 마을 ○○회의 절차나 규약 및 마을 자치회 결정 사항(투표 등)에 대하여 행정기관이 관여할 근거를 규정하지 않고 있음을 안내한 사실이 있을 뿐이다. 3) 2021. 1. 18. 피청구인에 의한 이장 임명 행위는 지방자치단체(공공단체)와 사인 간의 합의로 발생하는 공법상 계약의 성질을 지니므로, 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 하여 제기된 부적법한 청구임은 물론, 조례와 규칙에 의거 정당한 절차를 거쳐 ○○2리 이장을 임명한 이 사건은 적법한 행정행위이다. 따라서 청구인의 이 사건 심판 청구를 각하 또는 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 심판청구의 적법여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 3. “재결(裁決)”이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다. 4. “행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 회신서 등을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ◇◇시 ◇◇구 ◇◇읍의 주민이다. 나) 피청구인은 2020. 12. 2. ◇◇시 ◇◇구 ◇◇읍 이장 중 12명이 2020. 12. 31. 임기가 만료예정이어서 이장모집공고를 실시하고, 같은 해 12. 23. ○○2리 ○○회에서 추천받은 이장후보자들의 지원신청을 받아, 2021. 1. 15. 그 중 ○○2리 이장으로 청구 외 ○○○를 임기 2021. 1. 18.부터 2024. 1. 17.까지로 정하여 이장으로 임명하였다. 다) 청구인은 2021. 2. 26. 피청구인에게 ○○회 추천에 부정이 있었으므로 현재 이장임명을 무효화하고 재선거를 할 것을 요청하였다. 2) 본안 판단을 하기에 앞서 이 사건 심판청구의 적법여부를 살펴본다. 이장은 읍·면장에 의하여 임명되고 공적인 임무를 수행하는 지위에 있기는 하나 「지방공무원법」이 1981. 4. 20. 법률 제3448호로 개정되면서 그 신분이 별정직 공무원에 제외된 이래 현재까지 공무원으로 규정된바 없는 점, 읍·면장은 이장을 임명함에 있어 주민의 의사에 따라야 하고 직권으로 면직함에 있어서도 주민들의 의견을 들어야 하는 점, 이장이 공무원으로서의 지위를 갖는 것은 아니나 지방계약직 공무원과 그 지위에서 유사할 뿐만 아니라 이장의 면직사유에 규정은 지방계약직 공무원에 대한 채용계약 해지사유를 정한 지방계약지공무원규정과 유사한 점 등을 종합하면 읍·면장의 이장에 대한 직권면직행위는 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 대등한 지위에서 이루어지는 공법상 계약에 따라 그 계약을 해지하는 의사표시로 봄이 상당하다고 할 것이고(대법원 2012. 10 25. 선고 2010두18963판결), 이장의 임명행위 역시 서로 대등한 지위에서 행해지는 공법상 계약관계라고 볼 것이다. 따라서 피청구인이 청구 외 ○○○를 이장으로 임용한 행위는「행정심판법」제2조 및 제3조에서 규정한 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그밖에 이에 준하는 행정작용인 처분에 해당하지 않아 행정심판의 대상이 되지 아니하므로 이에 대한 취소청구 및 재선거 의무이행심판청구 모두 행정심판의 대상이 아닌 것에 대한 행정심판청구로서 부적법하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 모두 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.