이행강제금 부과처분 취소 등 청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○0길 00에 위치한 지상 4층, 연면적 510.25㎡의 다가구주택 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자로서, 피청구인이 2009. 7. 20. 현장 확인 한 결과 건축물대장상 근린생활시설인 1층 63.92㎡와 2층 143.61㎡를 주거시설로 불법 용도변경 하였으며, 1층 13㎡, 3층 22㎡, 4층 19.5㎡를 불법 증축하여 주거시설로 사용한 사실을 적발하였다. 이에 피청구인은 건축법 제79조제1항 및 제4항에 따라 건축물대장에 위반내용을 등재하고 시정명령 및 부과예고를 한 후 2012. 5. 30. 이행강제금 19,135,260원을 부과처분(이하 ‘제1처분’이라 한다) 하였으며, 그 이후에도 위법상태가 계속되고 있어 2012. 12. 27. 시정명령, 2013. 3. 13. 부과예고를 거쳐 2013. 6. 25. 이행강제금 19,653,960원을 부과처분 하였으나 청구인에게 송달되지 않아 2013. 11. 11. 청구인에게 이행강제금 19,653,960원을 재 부과(이하 ‘제2처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 청구인에 대하여 제1처분을 위한 이행강제금 부과절차를 3년(2009. 7. 21. ~ 2012. 6. 4.)에 걸쳐 진행 하였다. 그럼에도 불구하고 부과에 대한 기본적인 절차가 무시되었다. 우선 소유자가 바뀌면 행정절차가 다시 진행되어야 한다. 국민신문고 홈페이지의 질의 답변에서 소유자가 변경된 경우 새로운 소유자에게 다시 시정명령을 하고 시정명령 이행여부에 따라 이행강제금 부과를 결정하여야 한다고 되었다. 또한 2007경행심38, 2013경행심583 이행강제금 부과처분 취소청구 행정심판에서 이행강제금 부과대상자는 1차 시정명령에서 부과처분까지의 대상자가 동일해야 한다는 취지의 재결을 하고 있으며, ○○행정법원 2009. 7. 22. 선고 2009단4367판결 역시 대상자의 동일성을 강조한 판결이라 할 수 있다. 청구인은 이 사건 건물을 2009. 9. 29. 매매를 통해 소유권을 이전 받았다. 청구인이 피청구인에게 확인해 보니 청구인이 소유권을 이전받기 전인 2009. 7. 21.에 전 소유자인 현○○에게 건축물대장상 위반건축물 등재 및 1차 시정명령을 하였다는 것이다. 청구인은 2013년 11월 피청구인에게 이 사실을 확인하기 전까지는 전 소유자인 현○○에게 1차 시정명령이 있었다는 사실조차도 몰랐으며, 청구인이 매수할 당시에는 건축물대장상에 위반건축물 등재는 안 되어 있었다. 판례, 재결례, 국토교통부 답변을 보더라도 소유권이 바뀌면 새로운 소유자에게 처음부터 행정절차를 다시 이행하도록 하고 있다. 따라서 피청구인은 1차 시정명령을 전 소유자에게 하고, 소유권이 바뀌었으므로 다시 절차를 새로이 진행했어야 하는데, 청구인에게 2009. 10. 28.에 2차 시정명령을 하였으며 2010. 12. 23. 시정명령 및 부과처분 예고 통보를 하였다. 담당공무원에게 확인한 결과 시정명령 및 부과처분 예고 통보는 ‘계고’인 것이지 ‘시정명령’은 아니라는 것이었다. 실제로 2005. 1. 12.자 국토교통부 ‘위반건축물 벌칙운용지침’ 의견조회 검토반영 결과를 보면 시정명령과 계고는 구별되어야 한다고 되어 있으며, ‘2012두 19137 대법원 판례’ 역시 시정명령을 거치지 않은 계고는 위법하다고 판시하고 있다. 이행강제금은 수익적 행정처분이 아닌 침익적 행정처분이며, ‘위반건축물 벌칙운용지침’은 모든 국민에게 침익적 행정처분을 함에 있어 공정성과 형평성을 유지하기 위해 만든 내부 지침이다. 그런 취지로 만든 내부지침을 위반하여 행정처분을 하였다는 것은 피청구인이 공정성과 형평성을 위반했다는 명백한 증거이다. 피청구인은 이행강제금 부과처분 예고(계고) 통보 후 납부고지를 하지 않고 있다가 1년이 지난 후인 2011. 1. 19.에 2010년분에 대해 이행강제금 부과유예에 따른 시정명령을 하고 11개월 뒤인 2011. 12. 22에 2011년도분에 대한 이행강제금 시정명령 및 부과예고를 또다시 하였다. 결국 똑같은 행정을 중복하여 3회를 진행하였고, 마지막 계고인 2011년도분 이행강제금 시정명령 및 부과예고(계고)가 송달되지 않자 2012. 4. 25.에 공시송달을 하였고 2012. 6. 4.에 이행강제금 19,135,260원을 부과하였다. 즉, 피청구인이 청구인에게 1번의 시정명령과 3번의 계고를 한 이후 이행강제금을 1번 부과하는데 3년이라는 기간이 소요되었다. 그 과정에서 청구인에게 해야 할 2번의 시정명령 중 1번의 시정명령을 하지 않았고, 3번의 계고는 2010년도분과 2011년도분이 혼돈되어 최종 부과한 이행강제금 납부고지서가 전 소유자인 현○○에게 한 1차 시정명령의 사후 행정절차인지, 아니면 청구인에게 한 2차 시정명령 후 행정절차인지 명확하지 않다. 시정명령에 필요한 기간을 약 2년여의 기간을 부여하였다는 것 또한 피청구인 스스로가 공정성과 형평성을 지키지 않았다고 자백하는 것이다. ○○시에는 2,000여명의 이행강제금 부과 대상자들이 있다. 그들 중 누구에게는 시정명령 기간을 2년 넘게 주고 누구에게는 불과 몇 개월 만에 이행강제금을 부과했다면 이는 명백한 공무원의 직권 남용인 것이다. 행정청이 행하는 행정작용은 그 내용이 구체적이고 명확하여야 하며(「행정절차법」제5조), 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적근거를 통지하여야 하고, 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(「행정절차법」제21조제3항, 제23조). 즉, 법적 근거와 이유가 명확하여야 함에도 피청구인이 청구인에게 한 행정처분은 2010년도분인지 2011년도분인지 모호하여 처분의 일관성 및 처분의 근거와 이유 또한 명확하지 않은 위법·부당함이 있다할 것이므로 적법한 절차를 통해 이행강제금을 부과하지 않은 제1처분은 무효가 되어야 할 것이다. 2) 피청구인은 제1처분은 행정심판 청구기간이 도과하였다고 하나 청구인은 취소심판이 아닌 무효등확인심판을 청구한 것으로 청구기간이 적용되지 않는다. 피청구인은 청구인에 대해 1차 시정명령 → 부과예고(계고) → 제2차 시정명령 → 제2차 부과예고(계고) → 부과의 행정절차를 거쳤으나, 행정절차상 제1차 시정명령 → 제2차 시정명령 → 부과예고(계고) → 부과의 행정절차를 이행했어야 하며, 이러한 행정절차는 청구인에게 도달되어야 행정의 효력을 발휘할 수 있다. 「행정절차법」은 모든 국민에게 평등하게 적용되어야 하고, 이 법이 헌법에 위배되면 당연히 위법이다. 이는 중대하고 명백한 행정절차의 하자이며, 그 과정에서 공무원의 직권 남용이 있었다. 대법원 판례(2003두2403)는 행정처분에 중대하고 명백한 하자가 있으면 당연무효라는 취지의 판시를 하고 있다. 피청구인의 「행정절차법」위반과 공무원의 의무를 위반한 것은 중대하고 명백한 법규의 위반일 뿐만 아니라 헌법에 위배된 위법이 있다고 할 것이므로 ‘수시분’ 이행강제금 부과처분은 「행정심판법」제5조제2호의 ‘무효등확인심판’ 대상이라고 할 수 있다. 국민에게 의무를 지우는 행정행위, 특히 침익적 행정행위에 대해 행정절차를 준수할 것을 요하는 행정절차법의 취지는 국민에게 행정의 예측가능성을 보장해 주고자 하는 목적도 있는 것이다. 그런데 피청구인처럼 행정행위 순서와 기간을 임의적으로 정하는 무원칙의 행정절차에 의거 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 남용한 것으로 위법·부당하다. 3) 피청구인은 제1처분이 적법하게 행정절차가 진행되었다고 생각하여 제2처분을 하기 위해 2012. 12. 26. 시정명령을 하였고 2013. 3. 12. 시정명령 및 부과예고(계고)를 하였으며 2013. 6. 24. 2012년도분 이행강제금을 부과하였다. 그러나 이 이행강제금 부과고지서가 청구인에게 ‘폐문부재’로 송달되지 않았고 현재까지 공시송달도 하지 않았으며, 담당자에게 확인한 결과 전산상에는 현재까지도 청구인에게 송달이 되지 않은 것으로 기록되어 있다. 그런데 2013. 11. 13. 청구인이 피청구인을 방문할 때까지 2012년도분 이행강제금이 부과된 사실을 모르고 있던 청구인에게 피청구인이 ‘정기분’ 이행강제금 부과처분이 2013. 6. 4.에 이루어 졌다고 하였다. 이에 청구인은 이행강제금 부과고지서를 받지도 않았고, 2013. 6. 4.에 이행강제금 부과처분이 되었다면 행정쟁송을 할 수 있는 기간도 도과하였으므로 이는 청구인의 이의제기를 할 수 있는 권리를 근본적으로 박탈한 것으로 부당하다고 이의를 제기하자 피청구인은 행정쟁송을 할 수 있게 해 준다며 2013. 11. 13.자로 이행강제금 부과고지서를 재발급 하였다. 「건축법」제80조제3항에 의하면 허가권자는 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다고 되어 있다. 그런데 청구인이 행정심판을 청구하기 전인 2월 중순에 피청구인을 방문하여 언제까지 행정심판을 청구해야 하는지 물었을 때 피청구인은 2013. 11. 11.자를 기준으로 90일 이내에 행정쟁송을 해야 한다고 하였다. 즉, 부과고지서가 송달이 안 되었음을 이의제기하러 갔을 때 2013. 11. 11.자 부과 재알림 고지서가 있다는 사실과 그 재알림 고지서 또한 송달이 안되었음을 알았다. 기간이 한참 지난 후 2013. 11. 11.자 부과 재알림 고지서를 주면서 2013. 11. 11.자를 기준으로 90일 이내에 행정쟁송을 해야 한다고 고지한다면, 피청구인이 올바른 이의제기 방법을 청구인에게 고지했다고 볼 수 없다. 그러므로 피청구인이 2013. 11. 11.자 부과 재알림 고지서가 합법적으로 청구인에게 교부되었음을 주장한다면, 피청구인은 침익적 의무를 부담하는 청구인에게 이의제기 방법을 잘못 고지한 위법이 있다고 할 것이다. 결과적으로 피청구인이 행한 행정처분은 전산상으로 현재까지 청구인에게 도달되지 않은 것으로 2013경행심583 재결례, 민법 제111조제1항의 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다는 도달주의 원칙을 위반한 위법·부당함이 있다 할 것이므로 마땅히 취소되어야 한다. 더구나 이전의 제1처분이 무효라면, 원처분이 무효이기 때문에 그 원처분을 기반으로 하는 사후 처분 역시 법적 근거가 없으므로 역시 무효라고 할 수 있어 제2처분 역시 무효 또는 취소되어야 마땅하고, 그에 근거한 건축물대장상의 ‘위반건축물’ 등재 역시 삭제 되어야 마땅하다. 4) 피청구인은 위반내용 중 1층 불법증축 부분(13㎡)을 ‘철근콘크리트’로 판단하였다. 그러나 1층 불법증축 부분은 ‘철근콘크리트’가 아니라 ‘조적조’이므로 산출근거가 잘못 되었다. 피청구인은 청구인의 건물이 적법하다고 판단했기 때문에 사용승인을 내 주었을 것이다. 건축공법상 1층 불법증축 부분은 사용승인을 받은 후 철근콘크리트조로 건축하는 것은 설득력이 없다. 철근콘크리트조는 1층을 건축하고 2층, 3층, 4층 순으로 허가 받은 면적에 맞게 철근을 넣어 콘크리트로 건축하고 중간감리까지 받으며 건축할 수 있는 것이지, 4층을 다 완공하고 1층 증축된 부분만 철근을 넣고 콘크리트로 채워 공사를 다시 할 수는 없다. 그러므로 피청구인의 말대로 1층 증축부분이 철근콘크리트조라면 감리자, 현장조사자, 승인을 내준 공무원도 명백히 「건축법」을 어긴 위법이 있다 할 것이므로 이들의 행정적, 사법적 처분이 반드시 필요한 것이다. 공법상으로도 그렇고 감리자, 현장조사자, 공무원의 구제차원에서도 1층 증축부분은 ‘조적조‘가 분명하다. 이 사건 건물 3층, 4층의 경우도 기존 건축물의 주요구조부는 철근콘크리트이지만 벽돌을 쌓아 무단증축을 하였기에 피청구인은 ‘조적조’를 적용하였으면서도 똑같이 기존건축물을 이용하여 벽돌로 무단 증축을 하였는데 1층 부분에 대해서는 ‘철근콘크리트구조’라고 적용하여 이행강제금을 사출하는 것은 행정기준이 명확하지 않아 위법하다고 할 것이다. 증축이란 단어의 의미는 ‘증가시켜 축조’했다는 의미이다. 기존 상태보다 증가시켰다는 것이다. 그러므로 새로이 만드는데 사용한 재료를 가지고 증가된 부분을 판단하는 것이 합리적이다. 천막을 이용하든, 목재를 사용하든, 샤시, 벽돌, 콘크리트 등 어떠한 재료를 사용하여 증축을 했는가에 상관없이, 이미 사용승인을 받은 기존 건축물의 재료를 기준으로 무엇을 사용하여 증축하였는지를 판단하여야 한다는 것이다. 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적근거를 통지하여야 하고 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제21조, 제23조) 그러나 피청구인은 객관적인 사실 및 자료에 근거하지 않은 산정기준으로 이 건 이행강제금을 부과한 것으로써 처분의 근거와 이유가 명확하지 않은 위법·부당한 처분이므로 무효 또는 취소 되어야 할 것이다. 5) 「건축법」제2조제1항제12호의 정의를 보면 “건축주”란 건축물의 건축·대수선·용도변경·건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장 관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자를 말한다고 되어 있으며 「건축법」제79조를 보면 건축주, 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자, 또는 점유자가 모두 건축주 등에 포함될 수 있다. 그런데도 불구하고 피청구인은 행정편의주의적 발상으로 현재 소유자에게만 이행강제금을 부과하고 있다. 건축법 기본 취지에 입각하여 판단한다면 선·악을 불문하고 유지·관리 의무자를 처벌하는 것보다는 행위자를 먼저 처벌하는 것이 합리적이다. 그런데 피청구인은 현재 소유자가 징수하기도 편하고, 제재를 하면 재산상의 불이익을 즉각적으로 받을 수 있어 이행강제금도 잘 낼 것이어서 쉽고 편하게 세수확대를 할 수 있다는 얄팍한 생각으로 현 소유자의 약점을 이용하고 있는 것이다. 그러므로 피청구인이 위반사항에 대한 시정명령을 현재 소유자 만으로만 판단한 것은 「건축법」의 법리해석을 잘못한 것으로 불합리하다. 국토교통부 홈페이지 민원신청의 ‘민원·정책Q&amp;A“ ’위반건축물 처분‘에 대한 질의 중 건축법령상의 위반건축물에 대한 시정명령의 대상자는 허가권자가 해당 위반행위의 현황, 시정명령 내용 및 현지의 구체적인 사안을 종합적으로 검토하여 판단할 사항이라고 답변하고 있는 바, 피청구인이 시정명령의 대상자를 무조건 현 소유자라고 판단한 것은 불합리하고 불평등, 불공정하다고 할 수 있다. 「건축법」제108조에 의하면 위법한 행위를 한 건축주 및 공사시공자에게 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이라는 엄중한 사법처리를 하도록 명문화 하고 있다. 또한 「형사소송법」제234조제2항을 보면 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다고 되어 있다. 「건축법」제79조, 제80조는 잘 준수하면서 다른 규정을 무시하는 청구인의 태도는 법집행에 위법하며 건축물은 건축행위가 먼저이고 유지·관리는 나중임을 피청구인은 명심하여야 할 것이다. 6) 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 건축물대장상에 위반건축물 기재 및 이행강제금 부과처분은 행정의 기본적인 절차를 간과한 위법·부당함이 명백하고, 객관적이고 합리적인 이행강제금 산출근거의 제시도 없이 행한 행정처분이라 할 것이다. 더 나아가 국민에게 침익적 처분을 함에 있어 형평성과 공정성을 근간으로 행정처분의 법적 근거와 이유가 명확해야 함에도 이를 간과한 불합리, 불공정, 비형평도 있다 할 것이다 따라서 피청구인이 청구인에 대하여 한 제1처분은 무효이고 제2처분은 마땅히 취소되어야 하며, 건축물대장상의 위반건축물 기재 역시 삭제되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 제1처분은 위법행위를 한 청구인에게 법령이 정한 절차와 규정에 의거 2012. 5. 30. 처분하였는데도 2014. 2. 11. 행정심판을 청구한 것으로 이는 「행정심판법」제5조제2호의 ‘무효등확인심판’의 대상이 아닌 같은 법 제5조제1호의 ‘취소심판’ 대상이어서 「행정심판법」제27조 규정에서 정한 기간 내에 청구하여야 함에도 청구기간을 경과하여 청구한 것은 부적법하므로 각하하여야 한다. 2) 이 사건 위반 건축물에 대한 소유권이 변경된 후에 제1처분을 위해 2009. 10. 28.청구인에게 통보한 시정명령은 ‘제2차 시정명령’이 아닌 변경된 소유주(청구인)에게 시정기한을 2009. 11. 30.까지로 하여 최초로 통보한 시정명령 이다. 아울러 이사건 위반건축물에 대해 청구인에게 ‘시정명령’ 2회, ‘시정명령 및 부과예고’ 2회를 통보하였으며 시정명령에 따른 이행기간 또한 2009. 10. 28. ~ 2011. 12. 30.까지 2년여 기간을 부여하였다. 「건축법」제80조제1항에 의하면 허가권자는 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다 라고 명시되어있고, 「위반건축물 벌칙운용지침(국토교통부, 2005.1.12.)」에 따라 시정명령과 계고의 횟수 및 기간을 정하였으나, 시정에 필요한 최소기간 등을 종합적으로 고려하여 해당 지방자치단체가 결정하는 것이 바람직하다고 언급하고 있음을 볼 때, 피청구인이 청구인에게 약 2년여의 시정명령 및 부과예고 기간을 부여하였음에도 지금까지 전혀 원상복구를 하지 않은 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 적법·타당하다. 3) 제2처분과 관련하여 청구인은 이행강제금 부과고지서가 청구인에게 송달되지 않았음을 이유로 이행강제금 부과의 무효 또는 취소를 주장하나, 이 사건 위반사항에 대해 2013. 6. 25. 이행강제금 부과를 통보하였지만 이행강제금 부과고지서가 ‘폐문부재’로 송달되지 않아 2013. 11. 11. 재통보 하였으며, 이 또한 ‘주소불명’으로 송달되지 않아 청구인이 피청구인을 방문하여 직접 수령하였다. 「행정절차법」제15조제1항 규정에 따라 ‘송달은 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받은 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다고 되어 있다. 따라서 모든 행정절차 후 최종 이행강제금 부과통보문서를 청구인이 2013. 11. 11. 직접 수령하였으므로 2013. 11. 11. 송달된 것으로 보아야 하며 이행강제금 부과처분은 유효한 것이다. 4) 1층 무단증축 부분에 대한 구조가 ‘철근콘크리트조’인 것은 「건축법 시행령」제115조제2항 에 의하면 ‘위반건축물의 체계적인 사후 관리와 정비를 위하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 위반건축물 관리대장을 작성하고 비치’하여야 하며, 같은법 시행규칙 제40조제2항 따른 별지 제29호서식의 위반건축물 관리대장에 의하면 무허가 건물의 ‘주구조’에 대해 기입하도록 되어 있고, 「건축법」제2조제1항제3호에 ‘건축물’이란 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것이며, 제7호에 ‘주요구조부’란 내력벽, 기둥, 바닥, 보, 지붕틀, 및 주계단으로 정의되어 있다. 이 사건 위반건축물의 3층, 4층 증축부분은 「건축법」제61조 일조권 규정에 따라 후퇴한 공간에 지붕 및 벽체를 무단으로 설치하여 발생한 것으로써 이로 인하여 발생한 공간의 구조는 ‘조적조’인데 반해 건축물대장상 1층 평면도를 살펴보면 무단 증축된 부분이 이미 적법하게 사용승인된 2층 바닥슬라브(주요구조브, 철근콘크리트)와 1층 벽체(주요구조부, 철근콘크리트) 및 기둥(주요구조부, 철근콘크리트)에 의해 둘러싸인 필로티 공간에 칸막이 블록을 쌓아 파벽돌로 마감하여 무단증축한 것으로써 주요 구조인 지붕과 벽, 기둥이 철근콘크리트임이 분명하므로 이를 적용하여 시가표준액 및 이행강제금을 산정한 적은 적법하다. 5) 또한 청구인은 용도변경이나 증축을 한 건축주는 처벌하지 않고 사후 취득자인 청구인만 처벌하는 것은 부당하다고 주장하나, 「건축법」제79조제1항에 따르면 위반건축물에 대해 허가권자는 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 시정조치를 명할 수 있다고 되어 있는바, 청구인은 이 사건 건축물을 전 소유자 현○○으로 부터 2009. 9. 29. 권리·의무를 포함한 소유권의 전부를 이전 받았으므로 청구인이 직접 위반행위를 한 자가 아니라고 하더라도 현재 위법건축물의 소유권자로서 적법하게 건물을 관리하여야 할 의무가 있기에, 「건축법」제80조제1항에 따라 이 사건 처분을 한 것이다. 이행강제금은 시정명령 불이행시 일정액수의 금전을 부과함으로써 심리적 압박을 주어 의무이행의 확보를 도모하고, 위반행위로 인한 경제적 이익을 환수하여 원천적으로 위법행위를 방지하기 위한 강제적 수단이기에 상당한 시정기간에도 불구하고 건축물의 위반사항을 시정하지 아니한 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 적법·타당하다. 6) 이와 같이 이 사건 제1처분은 충분한 행정절차를 완료 한 후 이행강제금을 부과한 것으로 청구기간이 경과하여 심리대상이 되지 않으므로 각하되어야 한다. 가사, 청구인의 심판 청구가 적법하다고 인정된다 하더라도 청구인이 이 사건 건축물을 무단으로 용도변경 및 증축하여 사용하고 있는 사실은 명백하며 피청구인이 청구인에 대하여 시정명령 및 이행강제금 부과예고를 하였음에도 이를 이행하지 않은 청구인에게 관련규정에 의거 이행강제금을 산정하고 이 사건 처분을 한 것은 적법·타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9.> 2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 7. "주요구조부"란 내력벽(耐力壁), 기둥, 바닥, 보, 지붕틀 및 주계단(主階段)을 말한다. 다만, 사이 기둥, 최하층 바닥, 작은 보, 차양, 옥외 계단, 그 밖에 이와 유사한 것으로 건축물의 구조상 중요하지 아니한 부분은 제외한다. 8. "건축"이란 건축물을 신축·증축·개축·재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역에서의 건축은 제외한다. 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항을 준용한다. 제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. <개정 2013.3.23, 2014.1.14> 1. 허가 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군(施設群)에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 2. 신고 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 ③ 제4항에 따른 시설군 중 같은 시설군 안에서 용도를 변경하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 건축물대장 기재내용의 변경을 신청하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 변경의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.3.23, 2014.1.14> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토해양부령으로 정하는 표지를 그 위반 건축물이나 그 대지에 설치하여야 하며, 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. ⑤ 누구든지 제4항의 표지 설치를 거부 또는 방해하거나 훼손하여서는 아니 된다. 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. ③ 허가권자는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. ④ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. ⑤ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. ⑥ 허가권자는 제3항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다. 【건축법 시행령】 제3조의2(대수선의 범위) 법 제2조제1항제9호에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 증축·개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다. 1. 내력벽을 증설 또는 해체하거나 그 벽면적을 30제곱미터 이상 수선 또는 변경하는 것 2. 기둥을 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 3. 보를 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 4. 지붕틀(한옥의 경우에는 지붕틀의 범위에서 서까래는 제외한다)을 증설 또는 해체하거나 세 개 이상 수선 또는 변경하는 것 5. 방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 또는 벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 6. 주계단·피난계단 또는 특별피난계단을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 7. 미관지구에서 건축물의 외부형태(담장을 포함한다)를 변경하는 것 8. 다가구주택의 가구 간 경계벽 또는 다세대주택의 세대 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 제115조(위반건축물에 대한 조사 및 정비) ① 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 매년 정기적으로 법령등에 적합하지 아니한 건축물에 대하여 실태조사를 한 후 법 제79조에 따른 시정조치를 위한 정비계획을 수립·시행하여야 하며, 그 결과를 시·도지사(특별자치도지사는 제외한다)에게 보고하여야 한다. ② 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 위반 건축물의 체계적인 사후 관리와 정비를 위하여 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 위반 건축물 관리대장을 작성하고 비치하여야 한다. <개정 2013.3.23. > ③ 제2항에 따른 위반 건축물 관리대장은 전자적 처리가 불가능한 특별한 사유가 없으면 전자적 처리가 가능한 방법으로 작성·관리하여야 한다. 제115조의2(이행강제금의 부과 및 징수) ① 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다. 1. 법 제22조에 따른 사용승인을 받지 아니하고 건축물을 사용한 경우 2. 법 제42조에 따른 대지의 조경에 관한 사항을 위반한 경우 3. 법 제60조에 따른 건축물의 높이 제한을 위반한 경우 4. 법 제61조에 따른 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한을 위반한 경우 5. 그 밖에 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우(별표 15 위반 건축물란의 제1호, 제4호부터 제9호까지 및 제13호에 해당하는 경우는 제외한다)로서 건축조례로 정하는 경우 ② 법 제80조제1항제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다. ③ 이행강제금의 부과 및 징수 절차는 국토해양부령으로 정한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542421"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축물대장, 위반건축물 관리대장, 출장보고서, 시정 명령서, 이행강제금 부과 예고서, 검찰청 처분서, 이 사건 처분서, 기타자료 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○0길 00에 위치한 지상 4층, 연면적 510.25㎡의 다가구주택 및 근린생활시설의 소유자로서, 피청구인은 청구인이 이사건 건물을 취득하기 이전인 2009. 7. 20. 현장 확인 한 결과 건축물대장상 근린생활시설인 1층 63.92㎡와 2층 143.61㎡를 주거시설로 불법 용도변경 하였으며, 1층 13㎡, 3층 22㎡, 4층 19.5㎡를 불법 증축하여 주거시설로 사용한 사실을 적발하였다. 나) 이에 피청구인은 건축법 제79조제1항 및 제4항에 따라 건축물대장에 위반내용을 등재하고 건축주 현○○에게 1회의 시정명령, 청구인에게 1회의 시정명령을 한 후, 2009. 12. 23. 시정명령 및 부과예고를 하고 2011. 1. 19. 같은 해 4월 15일까지 부과유예 및 시정하도록 하였으나 청구인이 이를 이행하지 않아 2011. 12. 22. 이행강제금 부과 사전통지를 하였다. 그러나 이 사전통지서가 청구인에게 송달되지 않은 것을 확인하고 2012. 4. 25. 공시송달을 한 후 2012. 5. 30. 이행강제금 19,135,260원을 부과처분 하였다. 다) 제1처분을 한 후에도 위법상태가 계속되고 있어 피청구인은 2012. 12. 27. 시정명령, 2013. 3. 13. 부과예고를 거쳐 2013. 6. 25. 이행강제금 19,653,960원을 부과처분 하였으나 청구인에게 송달되지 않아 2013. 11. 11. 청구인에게 이행강제금 19,653,960원을 재 부과 하였으며 이 처분서도 우편물이 청구인에게 송달되지 않았고 그 이후 청구인이 피청구인을 방문하여 직접 수령하였다. 라) 한편, 이 사건 위반행위와 관련하여 피청구인이 2010. 2. 10. 경찰에 고발하였고 ○○지방검찰청 ○○지청에서 2010. 4. 30. 당초 소유자 현○○에게 벌금 500만원, 청구인에게 벌금 300만원의 구약식 처분을 한 것으로 확인되었다. 2) 「건축법」제11조, 제14조, 제19조제2항에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자, 용도변경을 하려고 하는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 또한「건축법」제79조제1항에 의하면 허가권자는 대지나 건축물이 「건축법」에 위반되면 그 건축물의 건축주, 소유주 등에게 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 법 제80조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 50범위 내에서, 그 외에는 100분의 10의 범위 내에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액의 이행강제금을 부과한다. 3) 먼저 피청구인은 이 사건 제1처분은 청구기간이 도과되어 각하되어야 한다고 주장하나 청구인은 제1처분에 대하여는 무효확인심판을 청구하였는바, 무효등확인심판은「행정심판법」제27조제1항에 따라 심판청구기간이 적용되지 않으므로 본안에 대해 심리하도록 한다. 청구인은 제1처분이 법령에서 정한 절차를 모두 이행하지 않고 청구인이 예측할 수 없을 정도의 장기간이 경과한 이후에 부과하여 무효라고 주장하고 있어 이에 대해 살펴본다. 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이다(대법원 2004. 10. 15.선고, 2002다68485, 판결참조). 피청구인은 제1처분을 하기 전에 비록 법령에서 정한 절차상의 순서를 정확히 지키지는 않았다고 하더라도 청구인에 대하여 시정명령 2회, 부과유예, 부과예고 2회 및 공시송달 절차를 거치는 등 청구인에게 시정할 수 있는 충분한 기간을 부여하였음에도 청구인은 이를 이행하지 않았으며, 이행강제금(履行强制金)의 의미는 ‘비대체적 작위의무 또는 부작위 의무나 수인 의무의 불이행시에 일정액수의 금전이 부과될 것임을 의무자에게 미리 통지함으로써 심리적 압박을 주어 의무이행의 확보를 도모하는 강제수단’으로 정의되어 있는바 이는 금전적 징수가 목적이 아닌 위법행위를 원상회복 하는데 목적이 있는 것으로 보이고 청구인의 위법 행위를 조속한 시일 내에 시정토록 하기 위한 수단임을 고려 할 때 행정처분을 위한 절차상의 순서가 일치하지 않았다는 사유가 무효에 해당할 정도로 법규를 중대하고도 명백하게 위반한 것으로 판단되지 않으며, 더구나 「건축법」제80조제4항에 의거 이행강제금은 1년에 2회까지 부과할 수 있음을 고려할 때 이행강제금을 부과하기까지 장기간이 소요되었다고 하여 청구인에게 불리하게 작용하였다고 볼 수도 없다. 4) 다음으로 청구인은 제2처분 이행강제금을 부과한 사항이 전산상으로 청구인에게 도달되지 않아 효력이 없을 뿐 아니라 1층 불법증축 부분(13㎡)는 블록시공 후 벽돌로 마감하여 ‘조적조’에 해당함에도 ‘철근콘크리트조’로 하여 시가표준액을 산정하고 이행강제금을 부과한 것은 위법하다고 주장한다. 일반적으로 행정처분이 주체·내용·절차 및 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에의 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에는 행정처분이 존재한다고 할 수 있는데(대법원 1999. 8. 20. 선고, 97누6889 판결 참조) 피청구인이 이 사건 제2처분에 앞서 시정명령 및 이행강제금 부과예고를 한 후 2013. 6. 26.경 이행강제금 부과처분을 하였으나 청구인에게 송달되지 않았고, 그 후 피청구인을 방문한 청구인에게 2013. 11. 11.자 공문과 고지일이 2013. 11. 13.으로 되어 있는 이행강제금 고지서를 교부하였으며, 여기에는 「건축법」제80조제3항에 규정된 이행강제금을 부과하는 경우 기재되어야 하는 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등이 구체적으로 기재되어 있을 뿐 아니라 청구인 또한 이 공문과 고지서에 근거하여 행정심판을 청구하였으므로 이 사건 처분이 효력이 없다는 청구인의 주장은 이유 없다. 또한 안전행정부의 「건물시가 표준액 산출방법」의 ‘구조지수’ 중 용어 정의에 의하면 ‘철근콘크리트조’란 ‘철근콘크리트를 사용하여 건축을 하거나 이 구조와 조적 기타의 구조를 병용하는 구조를 말하고, 기둥과 보 등이 일체로 고정 접합된 철근 콘크리트 구조를 포함한다’고 되어 있으며, ‘시멘트벽돌조’는 ‘외벽을 시멘트벽돌로 쌓은 후 화장벽돌이나 타일을 붙이거나 모르타르를 바른 건축물의 구조를 말하며 칸막이벽은 목조로 할 경우도 있고 지붕·바닥 등은 목조 또는 철근콘크리트조로 하기도 한다’라고 되어 있는바, 이 사건 불법 증축 부분 중 3층과 4층은 당초에 기둥이나 지붕이 없고 일부 옆면만 있던 공간에 벽돌 등을 쌓아 증축하였으며 1층은 3층, 4층과 달리 철근콘크리트로 사용승인 받은 2층 바닥, 1층 벽체와 기둥에 의한 공간에 칸막이 블록만 쌓은 것으로 주요 구조인 지붕과 벽, 기둥이 철근콘크리트임을 알 수 있어 건축구조를 3,4층은 ‘조적조’로 1층은 ‘철근콘크리트조’로 하여 시가표준액 및 이행강제금을 산정한 것은 적법하다. 5) 아울러 청구인은 건축물의 위반사항에 대해 건축주는 처벌하지 않고 현재의 소유자에게만 이행강제금을 부과한 것은 부당하며, 건축물대장상의 ‘위반건축물’또한 삭제되어야 한다고 주장한다. 「건축법」제79조제1항 및 제80조제1항에 의하면, 허가권자는 위반건축물의 시정명령을 받은 후 시정기한 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주, 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자에게 소정의 이행강제금을 부과한다고 규정되어 있고, 위 법률 조항은 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로써 비록 소유자가 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다 하더라도 소유자에게 시정명령을 할 수 있다고 할 것이며(대법원 2013. 9. 13. 선고, 2012두20137판결 참조), 「건축법」상의 이행강제금은 건축주 등이 위법건축물에 대한 시정명령을 불이행한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 부과하는 집행벌로써, 그 대상은 직접 「건축법」 위반행위를 하였거나 위법 건축물의 소유자 등으로서 처분청의 시정명령에 따라 시정명령을 이행할 수 있는 지위에 있는 자가 될 것인바(○○행정법원 2009.7.22. 선고 2009구단4367 판결 참조), 청구인이 직접 이 사건 건물을 무단으로 용도변경한 자가 아니더라도, 청구인은 현재 위법건축물인 이 사건 건물의 소유권자로서 시정명령을 이행할 수 있는 유일한 자이며 나아가 당초 건축주와 청구인이 검찰로부터 구약식 벌금 처분을 받은 사항을 고려하더라도 이 사건 처분은 적법·타당하다고 판단된다. 또한 「건축법」제79조제4항, 같은법 시행령 제115조제2항에 의하면 허가권자는 위반 건축물의 체계적인 사후 관리와 정비를 위하여 위반 건축물 관리대장을 작성하고 비치하도록 하고 있는 바, 위반 사실이 명백한 이 사건 건물의 건축물 대장에 ‘위반건축물’을 표시한 사항 역시 적법하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.