이행강제금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 청구인이 소유자(수탁자)로 있는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지상에 옷과 과일 판매용 경량철골 구조물 4개소, 총 71.5㎡(옷가게 2개소, 총 41.5㎡, 과일가게 2개소, 총 30㎡)를 무단 증축한 사실이 있어, 2017. 3. 27. 이행강제금 7,387,000원을 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’) 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분이 된 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○외 ○필지는 2010. 5. 18. ○○○○○○○○○○(주)와의 부동산처분 신탁계약에 따라 소유권을 이전 받은 수탁 소유자이며, 이 사건 대지만 신탁 받아 대지의 현황을 파악하지 않았다. 피정구인의 시정명령을 받은 후에야 성명불상자들이 위법건축물을 무단증축하고, 영업을 하고 있는 사실을 알게 되었으나, 당사자 특정이 현실적으로 불가능하여 철거나 명도청구 등을 할 수 없었다. 이 사건 대지에 있는 사람들을 상대로 찾아다니면서 위법사항을 설명하면서 철거와 퇴거 등을 요구했지만 성명 불상자들은 버티기를 강행하였고, 피청구인은 행정청으로서 할 수 있는 조치를 강구하지 않은 채 단순히 이 사건 대지의 소유권자라는 이유만으로 이행강제금 부과처분을 하였다. 2) 건축법상 이행강제금이란 위법건축물에 대한 금전적 제재를 통해 그 이행을 담보하고자 하는 제도이다. 건축법 제80조에서 “제79조 제1항에 따른 시정명령을 건축주 등에게 선행하여 발한 후, 해당 시정기간 내에도 위 시정명령을 이행하지 않은 경우 이행강제금을 부과할 수 있음”을 규정하고 있는데, 이행강제금 부과처분이 적법하려면 건축법에 따른 적법한 시정명령이 요구된다. 따라서 만약 피청구인이 청구인에게 내린 시정명령이 위법한 행정처분이라면 ‘이 사건 처분’역시 위법한 행정처분이다. 3) 2016. 10.경 위법건축물 원상복구 시정명령을 하였는데, 이에 대해 “청구인의 경우 이 사건 대지의 단순 소유자에 불과하여 건축법 제79조 시정명령 상대방에 해당되지 않는다”는 의견서를 피청구인에게 제출하였다. 이에 대해 피청구인은 원상복구의 수범자로서 “소유자”가 건축법 제79조에 명시되어 있는 점을 근거로 시정명령에 따라 원상복구에 노력을 기할 것을 요청하였는데, 결국 시정명령의 상대방에 위법건축물의 소유자, 관리자, 점유자가 아닌 “단순 대지 소유권자”도 포함되는지에 대해 다툼이 있다 할 것이다. 4) 이행강제금 부과의 전제가 되는 시정명령은 그 요건이 엄격하게 정해져야 함은 물론 그에 관한 해석도 엄격하게 하여야 하고, 행정청이 임의로 확대해석할 수 없다. 이는 판례에도 동일하게 판시하고 있다. 건축법 제79조는 위법건축물의 건축주, 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자를 시정명령의 상대방으로 제한적으로 열거하고 있는데, 시정명령의 요건에 대한 해석을 엄격하게 하여야 한다는 위 판례의 취지에 따라 엄격하게 해석할 경우 법문에 열거되어 있지 않은 단순 대지 소유권자는 시정명령의 상대방에 해당되지 않는다. 한편 이는 시정명령의 실효성과도 결부되는데, 시정명령의 목적은 위법상태를 적법상태로 바꾸기 위한 것이고, 이를 위하여 시정명령 상대방으로서 소유자는 위법상태를 시정할 수 있는 자이어야만 한다. 만약 시정명령의 상대방에 위법사항을 시정할 수 없는 자(예컨대, 이 건 청구인)가 포함된다고 해석할 경우, 위법을 적법으로 전환하기 위한 시정명령이 도리어 타인의 재산에 불법행위를 하라는 위법한 행정명령이 된다. 따라서 건축법 제79조에서 “소유자”는 “위법건축물의 소유자”를 의미할 뿐, “위법건축물이 존재하는 대지의 단순 소유권자”까지 부당히 확대할 수 없다. 판례에서도 “관리자, 점유자가 아닌 토지 소유자의 경우 시정명령의 상대방으로서 건축주등에 해당되지 않는다”고 판시한 바 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273469"></img> 경기도행정심판위원회에서도 2012. 3. 22. 위 판례의 해석과 동일한 취지의 결정을 한 사실이 있다. 토지임차인이 무허가건축물을 신축하자 행정청이 토지소유자에게 원상복구명령을 한 사안에서 “시정명령은 시정의무가 있는 자 또는 시정할 수 있는 자에게 하여야 하는데 청구인은 토지소유자일뿐 건축법상 시정의무자로 볼 수 없으므로 토지소유자에 대한 시정명령과 이행강제금 부과는 위법하다”고 결정하였다.(인터넷 기사 출력자료 참고) 5) 대지의 단순 소유권자는 대지 위에 위법건축물이 존재하더라도 위법건축물의 소유자·관리자·점유자가 아닌 한 시정명령의 상대방으로서 소유자에 해당되지 않는다. 결국 이에 반하는 피청구인의 행정처분은 건축법 제79조를 오해하여 잘못 적용한 위법·부당한 처분이며, 시정명령의 상대방이 아닌 자를 상대로 발한 위법한 행정처분이다. 6) 피청구인의 시정명령은 위법한 행정처분에 해당되므로 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 하며, 청구인이 법률상 원상복구 등을 할 수 있는 지위가 없음에도 피청구인의 위법한 행정처분에 따르는 경우 이는 또 다른 불법행위가 된다. <보충서면1> 7) 건축법 제79조 제1항에서 “건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자”로 규정하고 있어 위법건축물의 소유자를 대상으로 할 뿐 청구인과 같은 단순 대지 소유권자의 경우 행정처분의 대상이 아님을 분명히 규정하고 있다. 그런데도 피청구인은 건축법 제79조를 자의적으로 해석하여 이행강제금을 부과한 것은 건축법을 정면으로 위반한 것에 해당되어 위법한 행정처분이다. 8) 피청구인이 답변서를 통해 제시한 판례는 ① 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두27919 판결은 명시적으로 “위반건축물의 소유자”에게 이행강제금을 부과할 수 있다는 취지이며, ② 서울고법 2016. 1. 29. 선고 2014누5066 판결은 “위법 건물소유자”에게 위법한 현상을 제거할 책임이 있다는 취지이고, ③ 피청구인이 제시한 나머지 판결들 역시 “ 위법한 해당 건물의 소유자”를 대상으로 한 행정처분이 적법하다는 취지이다. 위 판례 사안은 모두 “위법건축물의 소유자”에게 행정처분된 경우로 건축법 해석상 이견이 없어 타당하다. 이에 반해 이 사건 처분은 “단순 대지소유권자”에 부과한 경우로 위 판례와 기본적 사실관계가 근본적으로 다르며, 이 사건에 직접 적용되지 않는다. 도리어 판례의 취지에 따르면 행정처분의 상대방이 아닌 자에게 처분을 발한 경우 그러한 행정처분은 위법하다는 결론이 도출되어 청구인이 정당하다는 점을 보여주는 반증이라 할 것이다. 9) 건축법 제79조에서 “소유자”는 “위법건축물의 소유자”를 의미하므로 행정청이 “위법건축물이 존재하는 대지의 단순 소유권자”까지 부당히 확대 해석할 수 없다. <보충서면2> 10) 청구인은 피청구인의 이행강제금부과처분(이하 ‘이 건 처분’이라 약칭함)은 건축법 제79조에 반하는, 즉 시정명령의 상대방이 아닌 자를 상대로 발한 위법한 시정명령을 전제로 하고 있으므로 위법하여 취소되어야 함을 주장한 바 있다. 하지만 피청구인은 여전히 건축법 제79조를 자의적으로 해석하여 자신의 이 건 처분이 적법하다는 주장을 반복하는 바, 이에 청구인은 이번 보충서면에서 “건축법 제79조 법률해석”에 대한 점을 상술하고자 한다. 11) 건축법 제79조 법률해석 가) 대법원의 법률 해석론 법의 해석방법에 대해 대법원은 “법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, ... 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다.”고 판시하고 있다.(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조) 즉 대법원은 판례를 통해 ‘법률의 해석에 대해 법률에 사용된 문언의 가능한 범위에서 해석함이 원칙이며, 법문의 의미가 명확한 경우 다른 해석방법은 활용필요성이 없거나 제한됨’을 명시적으로 밝힌 것이다. 나) 건축법 제79조 제1항은 위법건축물에 대한 시정명령의 상대방을 위법한 “건축물의 소유자”로 명확하게 규정하고 있는바, 이를 위법한 “건축물이 있는 대지의 소유자”로 해석하는 것은 법률해석의 한계를 벗어나는 것이다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273471"></img> 건축법 제79조 제1항의 경우 법문의 의미가 중의적으로 해석되지 않을 뿐만 아니라 오히려 명백하게 그 의미를 나타내고 있다. 먼저 건축법 제79조 제1항은 (A) “대지나 건축물”이 건축법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 경우 허가 또는 승인을 취소할 수 있고, (B) “그 건축물의 건축주·소유자 또는 점유자”에게 시정명령을 명할 수 있음을 규정하고 있다. 즉 건축법은 시정명령의 상대방으로 제79조에서 ‘건축물의 건축주, 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자’만을 제한적으로 열거하는 방식을 통해, ‘단순 대지 소유권자’의 경우 시정명령의 상대방에 해당되지 않음을 분명히 명시하고 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273473"></img> 사실 위 쟁점은 법률해석의 문제이기 이전에 단순한 국어 문제이기도 하다. 시정명령의 상대방을 규정한 건축법 제79조를 구체적으로 살펴보면, ‘건축물의’가 뒤따라오는 의무부담주체를 수식하고 있다. 즉 이를 일일이 나열하면 ‘건축물의 건축주’, ‘건축물의 공사시공자’, ‘건축물의 소유자’, ‘건축물의 건축주 등’이 시정명령의 상대방이 될 뿐, ‘대지 소유권자’는 시정명령의 상대방에 해당되지 않는다. 그리고 이는 너무나 당연한 국어 문법이다. 한편 청구인과 같은 ‘단순 대지소유권자’의 경우 시정명령의 상대방에 해당되지 않음은 건축법 제79조 법률해석을 통해서도 알 수 있다. 즉 건축법 제79조에 규정되어 있지 않은 청구인과 같은 ‘단순 대지 소유권자’가 시정명령의 상대방이 되기 위해서는 해당 법률의 해석상 상대방 적격이 있다는 결론이 도출되어야만 한다. 그런데 건축법 제79조의 경우 그 법문의 의미가 너무나 명백하며, 이러한 경우 대법원 판례는 문언 규정 외 다른 법률해석방법은 활용할 필요가 없음이 원칙임을 판시하고 있다.(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조) 게다가 법률해석을 한다고 하더라도 문언의 가능한 범위 내에서 해석을 하여야 하는데, 명문의 근거 없이 ‘단순 대지 소유권자’가 시정명령의 상대방에 해당된다고 해석하는 것은 건축법 제79조 문언의 범위를 넘는 위법한 해석인 바, 타당하지 않다. 다) 건축법 제35조는 대지를 법률 규정에 적합하도록 유지·관리해야 할 의무부담주체를 대지의 소유자가 아니라 건축물의 소유자로 규정하고 있는바, 위법대지에 대한 시정명령의 상대방은 대지의 소유자가 아니라 해당 위법대지가 있는 건축물의 소유자인 것이다. 피청구인은 위 건축법 제79조 제1항을 해석에 있어 동 조항이 ‘대지’에 대한 위반사항을 규율하고 있는 점을 근거로 하여(A), 청구인과 같은 ‘단순 대지 소유권자’도 ‘그 건축물의 건축주 등’에 해당된다고 주장하나(B), 이러한 피청구인의 주장은 건축법 제79조 자의적 해석에 근거하여 부당할 뿐만 아니라, 건축법 법체계와도 부합하지 않아 타당하지 않다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273475"></img> 먼저 건축법은 ‘건축물의 건축주 등’이 ‘대지’에 대한 의무부담자임을 아래에서 살펴보는 바와 같이 여러 조항에 걸쳐 규정하고 있다. 즉 건축법은 대지의 안전(법 제40조), 조경(법 제42조), 도로와의 관계(법 제44조), 건축제한(법 제47조) 등에서 건축법 위반사항에 대한 시정책임은 건축물의 소유자나 관리자(법 제35조)에게 있음을 여러 조항에 걸쳐 명시적으로 규정하고 있다. 결국 건축법은 ‘대지’에 대하여 건축법 위반사항이 있더라도, ‘건축물의 소유자나 관리자’가 위법사항에 대한 시정책임을 부담한다는 것을 보여주고 있다. 건축법은 ‘대지’, ‘건축물’ 구분 없이 건축법 위반사항에 대한 시정책임은 ‘건축물의 소유자 등’에게 있다는 것을 건축법 전반에 걸쳐 규정하고 있으며, 이러한 법체계 해석에 따를 때, 건축법 제79조에 규정된 ‘건축주 등’에 ‘단순 대지 소유권자’는 포함되지 않는다. 결국 피청구인의 주장은 건축법 적용에 있어 누구보다 건축법을 잘 알고 있어야 하는 피청구인이 위와 같은 사항을 간과한 채 자의적 법 해석에 근거한 부당한 주장을 이 사건에서 반복하고 있는 것에 불과하다. 따라서 대지에 대해 건축법 위반사항이 있는 경우, ‘단순 대지소유권자’도 의무부담의 주체, 즉 시정명령의 상대방이 된다는 피청구인의 주장은 건축법에 명문의 근거가 없을 뿐만 아니라 건축법 해석상 도출되지 않으며, 또한 건축법 제79조에 정면으로 반하므로 타당하지 않다. 12) 판례는 ‘단순 대지 소유권자’의 경우 시정명령의 상대방에 해당되지 않음을 분명히 밝히고 있다. 청구인은 행정심판청구서를 제출하면서, 청구인과 같은 단순 대지소유권자의 경우 위법건축물에 대한 시정명령 상대방에 해당되지 않는 점 및 위법한 시정명령을 전제로 한 이행강제금부과처분은 그 역시 위법함을 주장하면서, 이를 뒷받침하는 판례를 제출한 사실이 있다. 하지만 피청구인이 이 사건에 적용되지 않는 판례를 반복 제시하고 있는 바, 청구인은 이번 보충서면에서 청구인의 주장을 뒷받침하는 또 다른 판례를 추가 적시하였다. 즉 건축법에 반하여 토지 위에 설치된 컨테이너[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]에 대해 행정청이 “대지에 대해 1/2 지분을 소유한 단순 대지소유권자”에게 위 컨테이너를 원상회복할 것을 명하는 시정명령을 한 사안에서, 판례는 “이 사건 컨테이너가 설치된 경위, 이 사건 컨테이너의 현재 관리 상황, 이 사건 컨테이너의 설치로 인한 이해관계 등을 종합적으로 평가하여 보건대 ... 이 사건 컨테이너는 원고의 의사와 아무런 관련이 없이 설치된 것으로 원고에게 아무런 이익도 준바가 없으므로 이 사건 컨테이너가 원고의 공유 토지상에 있다는 사정만으로 원고가 이 사건 컨테이너의 관리자 또는 점유자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고가 원고에 대하여 시정명령을 거쳐 이 사건 처분을 한 것은 위법하다”고 판시한 바 있다.(서울고등법원 2009. 10. 13. 선고 2009누11623 판결 참조, 당 판결에 대한 행정청의 상고에 대해 대법원은 심리불속행 기각결정을 하였고(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두19854 판결), 이에 원심판결이 최종 확정되었다) 결국 ‘단순 대지 소유권자’의 경우 ‘위법건축물’에 대한 ‘시정명령의 상대방’에 해당되지 않으며, 이에 반하는 처분은 위법하다는 점을 판례는 명백히 밝힌 것이다.(위 제시 판례는 행정청이 위법건축물에 대해 어떠한 관련이 없는, 그리고 실익을 얻은 바도 없는 단순 대지소유권자를 상대로 시정명령을 발하였다는 점에서 이 사건과 사실관계 및 쟁점이 매우 유사하다) 13) 피청구인은 건축법 제79조를 근거로 청구인에게 부과한 이행강제금 부과처분의 적법성을 주장한다. 하지만 (1) 피청구인의 주장은 건축법 제79조에 대한 자의적 해석에 근거한 점, (2) 위 해석은 건축법 제79조 법률해석의 한계를 넘어 위법한 점, (3) 또한 건축법은 법체계상 건축물의 소유자 등이 건축법 위반사항에 대한 의무부담주체임을 규정하고 있는데, 이를 명문의 근거 없이 대지소유권자에게 전가시키는 것은 건축법 법체계에 부합하지 않는 점, (4) 더욱이 단순 대지소유권자를 상대로 시정명령을 발한 유사사안에 있어서, 해당 시정명령은 위법하다는 판례가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 피청구인의 주장은 그 자체로 이유 없다 할 것이다. 따라서 피청구인의 위법한 행정처분을 취소하여야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지 토지의 소유자(수탁자)로서 지상1층 경량철골 17.5㎡, 24.5㎡ 옷가게와 경량철골 15㎡, 15㎡ 과일가게(이하‘이 사건의 건축물’이라 한다)에 대하여 무단증축 행위로 적발되어 2017. 3. 27. 이행강제금 부과처분하였다. 2) 청구인은 이 사건의 건축물에 대하여 대지만 신탁 받은 단순 대지 소유권 관리자에 지나지 않아 이행강제금 부과대상자가 될 수 없다고 주장하고 있으나 건축법 제79조(위반건축물에 대한 조치등) 제1항에 의하면「허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면, 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주 등"이라 한다)에게 필요한 조치를 명할 수 있다. 판례를 살펴보면 위반 건축물의 소유자가 위반행위자가 아니더라도 해당 소유자 등에게 이행강제금을 부과할 수 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두27919 판결). 3) 위반건축물 원상복구 시정명령 및 이행강제금은 위법한 현상 자체를 즉각적으로 제거할 책임을 소유자 등에게 부과한 것으로, 이러한 행정법상 제재조치는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실유무와 상관없이(대법원 2012. 5. 10. 선고2012두1297판결) 해당 건축물의 위법상태를 시정할 공법상 책임을 부담하고 건축물의 안전을 신속하게 확보하고 기능을 제고하기 위하여 위법한 현상자체를 즉각적으로 제거할 책임(서울고법 2016.1.29. 선고2014누5066판결)을 가지고 있으며, 소유자에게 부과한 이행강제금 처분은 적법하다는 서울고등법원 2011. 10. 14. 선고 2010누5600 판결(확정)과 비슷한 취지의 수원지방법원 2009. 11. 11. 선고 2009구합6651 판결 (서울고등법원 2010. 5. 19. 선고 2009누39904 판결로 항소기각, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010두10877 판결로 상고기각 되어 확정됨)의 판례 등을 고려하여야 한다. 4) 이 사건의 토지 소유자는 자신의 고의와 과실 유무에 관계 없이 해당 건축물의 위법상태를 시정할 공법상 책임을 부담하고, 이행강제금의 제재까지 받게 되는 것이다. 5) 청구인은 2010년 이후 토지를 신탁 받은 실질적인 소유권자이면서 관리자로서 타인의 토지가 아닌 청구인의 토지위에 무단으로 설치된 건축물에 대해서 관리할 1차적인 책임이 있다. 6) 청구인은 이 사건의 건축물의 토지에 대하여 사용 수익하는 권리를 보유하고 있는 동시에 건축법에서 정하는 목적이 달성되도록 성실히 관리하여야 하는 책무와 건축물을 적법하게 유지 관리할 의무도 함께 가지고 있다. 7) 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건의 건축법위반 건축물 시정 명령 및 이행강제금 부과 처분은 행정절차법 및 건축법령에 적법한 행정처분으로 청구인의 청구는 이유없다 할 것이므로“기각” 처리되어야 한다. <보충서면1> 8) 청구인은 대지의 단순 소유권자라 주장하며 위반건축물의 소유자만을 대상으로 하여야 한다고 주장하나, 건축법 제79조 제1항에서는 “허가권자는 대지나 건축물이…”이라 규정하고 있어 위반사항의 시정명령은 대지에도 적용되는 것이 마땅하므로 “건축주 등”은 건축물의 소유자에 국한되어 사용되는 것은 아니며, 청구인은 토지를 신탁받은 자로서 해당 토지 관리의 책임이 있기 때문에 건축법 제79조의 적용대상이다. 9) 청구인은 제시된 판례에 대하여 이 사건과 사실관계가 달라 적용되지 어려우며, “단순 대지소유권자”인 청구인은 책임이 없다 주장하나, 판례를 제시한 까닭은 시정명령을 이행하지 않는 경우 행위자뿐만 아니라 소유자, 관리자 등 건축주 등에게 행정명령의 실효성을 확보하기 위한 처분행위임을 뒷받침하기 위하여 제시한 것이다. 따라서 토지의 소유자이며 관리자인 청구인은 자신의 고의와 과실 유무에 관계없이 해당 대지의 무단 설치된 건축물에 대하여 관리할 1차적인 책임과 건축물의 위법상태를 시정할 공법상 책임이 있다. 10) 청구인은 이 사건 건축물의 토지에 대하여 사용·수익하는 권리를 보유하고 있는 동시에 건축법에서 정하는 목적이 달성되도록 성실히 관리하여야 하는 책무와 대지와 건축물을 적법하게 유지 관리할 의무도 함께 있다 할 것이며, 현재 강제집행을 통해 점유권을 회복하여 토지를 관리하는 행위는 이를 뒷받침하고 있다. <보충서면2> 11) 건축법 제79조에서 ‘건축물의 건축주, 공사시공자, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자’만을 제한적으로 열거하는 방식을 통해 ‘대지의 단순 소유권자’인 청구인의 경우 시정명령의 상대방에 해당되지 않는다라 주장하나, 이는‘단순 대지 소유권자’라는 새로운 단어를 정의하여 해당 대지의 불법건축물을 관리하는 주체로서 청구인이 책임을 회피하려는 자세에서 비롯된 자의적 해석일 뿐이다. 1차 보충서면 답변서에서 답변했던 내용과 같이 현재 청구인이 해당 대지의 점유권을 회복하여 점유자들의 불법건축물을 관리하는 행위는‘단순 대지 소유권자’라는 청구인의 주장이 모순된다 할 것이다. 12) 청구인이 제시한 판례는 불법행위를 원고가 관리할 의사가 있다고 추정할 수 없으며, 컨테이너를 점유·관리하는 주체가 일부 지분을 갖고 있는 지분소유주로 명확하나, 앞서 제시한 증빙자료에 따라 청구인은 관리할 의사 및 주체가 명확하며 본 사건은 판결 사건과 상관관계가 상이하여 청구인이 이에 적용되기에는 무리가 있다고 사료된다. 13) 청구인은 이 사건의 건축물의 토지에 대하여 사용 수익하는 권리를 보유하고 있는 동시에 건축법에서 정하는 목적이 달성되도록 성실히 관리하여야 하는 책무와 대지와 건축물을 적법하게 유지 관리할 의무도 함께 가지고 있다고 할 것이며, 현재 강제집행을 통해 점유권을 회복하여 토지를 관리하는 행위는 이를 뒷받침하고 있다 할 것이다. 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건의 건축법위반 건축물 시정명령 및 이행강제금 부과 처분은 행정절차법 및 건축법령에 적법한 행정처분으로 청구인의 청구는 이유없다 할 것이므로 “기각” 처리하여 주시기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. <개정 2009.2.6., 2011.4.14., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28.> 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축·개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다. 2.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다. 가. 지구단위계획구역 나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 ② 제1항에 따른 건축신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <개정 2014.5.28.> ③ 제1항에 따라 신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다. 다만, 건축주의 요청에 따라 허가권자가 정당한 사유가 있다고 인정하면 1년의 범위에서 착수기한을 연장할 수 있다. <개정 2016.1.19.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.5.28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013.3.23., 2016.1.19.> ⑤ 삭제 <2016.1.19.> 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. <개정 2011.5.30., 2015.8.11.> 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 50의 범위에서 가중할 수 있다. <신설 2015.8.11.> ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우 금액, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 구체적으로 밝힌 문서로 하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 해당하면 총 부과 횟수가 5회를 넘지 아니하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 부과 횟수를 따로 정할 수 있다. <개정 2014.5.28., 2015.8.11.> ⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. <개정 2015.8.11.> ⑦ 허가권자는 제4항에 따라 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 시정명령서, 이행강제금 부과 공문, 고지내역서 등의 기재내용에 따르면 다음과 같은 사실이 각각 인정된다. 가) 청구인은 2010. 5. 18. 부동산 처분 신탁 계약에 따라 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지 토지의 수탁자로 등기하였다. 나) 피청구인은 2016. 6. 29. ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○에 경량철골 4개소, 총 71.5㎡를 무단 증축한 사실을 적발하였다. 다) 피청구인은 2016. 6. 29.부터 청구인에게 건축법 위반 원상복구 시정명령, 2차 시정명령, 건축법 위반 이행강제금 부과예고를 한 후 2017. 3. 27. 「건축법」제80조에 따라 청구인에게 이행강제금 7,439,000원을 부과처분 하였다. 2) 「건축법」제11조제1항에 따르면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장의 허가를 받아야 한다. 한편「건축법」제79조제1항, 제80조제1항에 따르면, 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 제1호 및 제2호 규정에 따른 이행강제금을 부과한다 3) 대구고등법원은 “건축법 제69조[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]는 시정명령과 이행강제금의 부과대상을 ‘건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자·점유자’라고 규정하고 있는바, 원고들이‘건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자’가 아님은 분명하고, 이 사건 토지의 소유자인 원고들이 이 사건 각 건물의 소유자에게 철거를 요구할 권원을 가지고 있고, 이 사건 각 건물로 인하여 다소 경제적 이익을 얻고 있다할지라도 건축물을 사실상 지배하면서 사용·관리하는 자를 의미하는 ‘관리자 또는 점유자’라고 보기 어려운 이상, 원고들은 건축법 제69조 소정의 ‘건축주등’에 해당하지 아니한다”(대구고등법원 2009. 2. 6. 선고 2008누1253 판결 참조)라고 판시하고 있다. 위 법리에 따라서 이 사건을 살펴보건대, 청구인이 건축법 제79조 소정의 ‘건축주등’에 해당한다는 전제아래 행하여진 피청구인의 이 사건 처분은 위법하므로, 청구인의 이 사건 청구는 이유가 있다고 판단된다.[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 현행 건축법 제79조에 해당한다. 2) 행정청은 이 사건 컨테이너를 건축법상의 건축허가를 받거나 건축신고를 하지 아니하고 건축된 건축물로 보았다. 3) 피청구인이 들고 있는 판례는 건축물의 임차인이 건축법을 위반한 경우에 소유자에게 건축법상의 이행강제금을 부과할 수 있는 지가 문제된 사안에서 해당건물의 소유자에게 부과한 이행강제금 부과처분은 적법하다는 판례들이다{서울고등법원 2011. 10. 14. 선고 2010누5600 판결(확정), 수원지방법원 2009. 11. 11. 선고 2009구합6651 판결(서울고등법원 2010. 5. 19. 선고 2009누39904 판결로 항소기각, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010두10877 판결로 상고기각 되어 확정)}.