이행강제금부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 개발제한구역인 ○○시 ○○읍 ○○리 산○○-○○번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 개발제한구역으로 지정되기 이전인 1975. 5. 10. 조성된 묘지의 소유자로, 이 사건 묘지에 종중묘지를 설치하자, 피청구인은 2013. 4. 22. 「장사등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다)에 따른 허가 없이 종중묘지를 조성하였다는 이유로 장사법 제14조, 같은 법 제31조를 근거로 불법종중묘지 이전명령을 하였다. 이에 청구인은 2013. 7. 15. 행정처분에 대한 이의를 제기하고 묘지의 봉분을 철거하여 제각 내에 위패를 봉안하고자 작업을 진행하던 중 주민들의 제각 및 묘지를 철거하라고 공사진행을 방해하고, 2013. 12. 2. 공사차량 및 인부의 진입을 방해하여 피청구인으로부터 기한연장을 받았으나 위와 같은 지속적인 공사방해로 기한 내에 이장을 하지 못하자, 피청구인은 2014. 4. 14. 이행강제금부과 사전통지에 이어 2014. 5. 30. 이행강제금 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 2013. 3. 27. 이 사건 토지상의 묘지 및 제각은 개발제한구역으로 지정되기 전인 1975. 5. 10. 조성이 되어 불법사항이 아니나 주민들의 불편사항을 고려해 묘지관리에 만전을 기하라는 통지를 한 바 있다. 그리고 이 사건 묘지에 조성된 것은 가묘이므로 이전명령 등 행정조치의 대상이 아니고, 허가 없는 불법묘소라는 주장은 잘못된 것이다. 따라서 이에 근거한 이전명령은 취소되어야 한다. 장사법에 따르면 분묘는 시체나 유골을 매장하는 시설로 규정하고 있는바, 시체가 없는 가묘는 분묘라고 할 수 없는 것으로 묘지설치허가나 신고 대상이 아니어서 원상복구명령이나 이전명령 등 행정조치의 대상도 아니다. 설령허가대상이었다고 하더라도 이 사건 묘지는 도시계획에 의해 강제이장조치를 한 것이므로 피청구인의 용인 하에 이장된 것이다. 2) 청구인은 이 사건 토지상에 묘지에 대한 이전명령에 대하여 이의신청을 하였으나 이에 대한 결과를 통보하지도 않아 절차상 중대한 하자가 있는 처분이다. 청구인은 이 사건 토지에 대한 불법종중묘지 이전명령처분에 대하여 사실에 대한 오인이 있어 이의를 제기하였으나 이에 대한 회신도 없이 이전명령처분을 한 것은 절차상 하자가 있는 것이다. 더구나 도시계획에 따라 이장된 지가 40년이 지난 묘소에 대하여 허가를 받지 않았다는 이유로 이전을 명하고 이를 이행하지 않았다는 이유로 이행강제금까지 부과하는 것은 재량권 일탈·남용이 있는 처분이다. 3) 청구인은 묘소이전명령을 받고 그 명령의 원인이 ‘불법묘소’라고 하는 것은 인정할 수 없으나 문중의 묘소관리에 애로가 있고 주민들의 민원이 있다하여 이번 기회에 묘소를 정리하고 제각에 위패만 모셔 놓으려 작업을 하려 하였으나 진입로를 방해하는 주민들로 진입을 하지 못하여 피청구인에게 이러한 애로를 설명하고 이를 행정대집행을 하여주면 비용을 지급하겠다는 요청을 하였으나 피청구인은 이러한 상황을 도외시 한 채 장사법에 따르면 이전명령 미이행시 이행강제금 부과 외에는 의무이행수단이 명시되어 있지 않아 행정대집행이 불가하다는 통지를 보내왔다. 이는 피청구인이 청구인이 이행하지 못하는 사정이 지역주민들의 진입방해로 인한 것이고, 묘소가 정리되지 아니하면 산사태 등의 위험이 있다는 사실을 인지하고 있음에도 선량한 관리자의 의무를 다하지 아니하고 법집행의 의무를 태만히 한 것이라 할 것이며 청구인의 정당한 법집행의 요구를 거부한 것이다. 4) 위에서 본바와 같이 피청구인은 장사법을 근거로 이전명령처분을 하고 이전명령미이행으로 이 사건 처분을 하였는데, 선행행정처분인 이전명령이 허가대상에 대한 오판, 이의를 심의하지 않은 절차위반, 사실오인, 이 사건 토지상의 분묘는 적법한 것이고 가묘에 불과함에도 이를 기초로 한 후행처분인 ‘이행강제금의 부과처분’도 마땅히 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 피청구인으로부터 이 사건 토지에 위치한 분묘 및 제당시설이 개발제한구역지정 이전에 설치된 것으로 불법사항이 없다는 문서를 받았다고 하나, 이는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한특별법’이라 한다)에 위반사항이 없다는 것이고 장사법에 따른 불법묘지가 아니라는 것은 아니다. 이에 대해서 청구인도 불법묘지임을 인지하고 있고, 이는 이전명령에 대한 기한연장신청을 하였다는 것에서 알 수 있다. 2) 또한, 청구인은 이 사건 토지에 위치한 분묘 약 25기가 전부 가묘(假墓)라고 주장하나 이는 관련법과 행정처분을 면하기 위해 하는 주장으로 이는 현장사진 등을 보면 비석과 상석을 설치하고 있는 점에서 의심되며, 설령 분묘에 유골이나 사체가 없어도 가묘는 사회통념상 업적이 훌륭한 조상의 묘를 찾지 못하여 그 고향에 정신을 기리기 위한 수단이거나 묘지를 선점하기 위해서 사용된다는 점에서 시체가 없다고 하여 가묘로 볼 수는 없다. 피청구인에게 수차례 묘지를 개장하여 화장한 후 산골할 의사가 있음을 표명한 적이 있다는 점에서 가묘가 아니라는 점을 반증하는 것이다. 3) 아울러 청구인은 1975년 이장 당시 묘소설치제한에 관한 관련 법 조차 없었다고 주장하고 있으나 장사법 이전에는 「매장등묘지등에 관한 법률」(이하 ‘매묘법’이라 한다)이 1961. 1. 1.부터 시행되어 묘지설치허가제도가 존재하고 있었으며, 매묘법 이전에도 조선총독부령 제123호 「묘지·화장장·매장및취체규칙」이 1912. 6. 20.부터 시행되어 묘지허가제도가 당시에도 있었음을 알 수 있다. 따라서 이에 대한 청구인의 주장은 이유가 없다. 4) 청구인이 제기한 이 사건 행정심판청구는 사실상 이행강제금이 아닌 이전명령의 위법성을 다투는 것으로 불법묘지 이전명령은 2013. 4. 22. 처분한 것으로 「행정심판법」 제27조에서 정하고 있는 청구기간 180일을 도과하여 한 것으로 각하되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 3. 종중·문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ② 생략 ③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ④~⑥ 생략 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제14조제3항 또는 제6항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 때 2. 제15조 또는 제17조를 위반하여 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치한 때 3. 제16조 또는 제17조를 위반하여 자연장지를 조성한 때 4. 제24조에 따른 신고 의무, 가격게시 의무 또는 게시된 가격 외의 금품징수금지 의무를 위반한 때 5. 제25조를 위반하여 관리금을 적립하지 아니한 때 【매장등및묘지등에관한법률】 제8조 (사설묘지, 사설화장장 또는 사설납골당의 설치) ① 사설묘지, 사설화장장 또는 사설납골당을 설치하고자 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다. ②전항의 규정에 의한 사설묘지, 사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준과 허가에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로써 정한다. 제15조 (묘지, 화장장 또는 납골당의 이전 및 허가취소등) 서울특별시장 또는 도지사는 국민보건상 위해를 끼칠 우려가 있거나 도시계획상 특히 필요하다고 인정될 때에는 묘지, 화장장 또는 납골당의 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 토지이용계획서, 토지대장, 토지등기부등본, 이 사건 처분과 관련한 처분서 등 관련문서, 현장사진 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 토지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 자연녹지지역이고, 개발제한특별법상 개발제한구역(1976. 12. 4. 지정)이며, 「산지관리법」상 공익용 보전산지이다. 나) 이 사건 토지상의 분묘는 ○○○○○○파 종중 조상의 묘 약 22기가 있고, 이들 분묘는 당시 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○번지에 위치하고 있었으나 1969. 6. 11. 건설부고시 제336호로 도시계획결정 이후 1970. 12. 3. 건설부 고시 제574호로 ○○1동의 일부 자연녹지지역 24만1,000㎡를 주거지역으로 용도를 변경하여 1975. 5. 10. 이 사건 토지로 이장하고 제각을 설치하였다. 다) 피청구인은 2013. 3. 27. 청구인에게 이 사건 토지상 분묘와 제각으로 인한 민원이 있으므로 관리에 만전을 기하여 줄 것을 요청하였다. 라) 피청구인은 2013. 4. 22. 불법종중묘지 이전명령을 하자, 청구인은 2013. 7. 15. 행정처분에 대한 이의신청을 하는 한편 종중 결의로 이 사건 토지에 분묘를 관리하기 어렵고 진정민원이 제기되므로 봉분을 철거하고 제각에 위패를 모시자는 의결을 하여 이 당시 봉분철거와 제각 내 위패봉안 보수작업 중 마을 주민인 청구외 ○○○ 외 4가구가 이 사건 분묘 및 제각철거 작업을 방해하여 민원인들 설득을 피청구인에게 요청하였다. 마) 청구인은 2013. 12. 2. 피청구인에게 종중묘지이전명령에 대한 기한연장 요청과 마을 사람들이 분묘철거를 방해하므로 행정대집행을 해줄 것을 요청하자, 피청구인은 2013. 12. 6. 행정대집행불가 회신을 하였다. 바) 청구인은 2013. 12. 17. ○○석재사와 종중제각 수리를 의뢰하여 제각수리공사를 위해 공사자재를 싣고 이 사건 토지로 진입을 하려하자 마을 주민의 진입로 차단으로 돌아온 사실이 있다. 사) 청구인은 2014. 2. 14. 묘지개장신고서를 ○○읍사무소에 제출하여 ○○읍사무소로부터 2014. 2. 17. 개장신고 수리통보를 받았다. 아) 피청구인은 2014. 4. 14. 청구인에게 이전명령 미이행에 따른 이행강제금부과 사전통지를 한 후 2014. 5. 30. 이 사건 처분을 하였다. 2) 장사법 제14조제3항 및 제31조에 따르면 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 개인묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치할 수 있고, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 허가 없이 종중묘지 등 사설묘지를 설치한 때 시장 등은 묘지·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, 장사법 시행 이전의 매묘법 제8조 및 제15조에 따르면, 사설묘지, 사설화장장 또는 사설납골당을 설치하고자 하는 자는 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아야 하고, 국민보건상 위해를 끼칠 우려가 있거나 도시계획상 특히 필요하다고 인정될 때에는 묘지, 화장장 또는 납골당의 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 토지상의 묘지조성은 1975. 5. 10. ○○시 도시계획에 의하여 강제 이장된 것이고, 이 사건 토지상의 분묘는 실제로 시신이 없는 가묘이며, 피청구인이 2013. 4. 22. 청구인에게 이전명령을 하여 2013. 7. 15. 행정처분에 대한 이의신청을 하는 한편, 종중 결의로 이 사건 토지에 분묘를 관리하기 어렵고 진정민원이 제기되므로 봉분을 철거하고 제각에 위패를 설치하려고 이 사건 토지로 진입을 하려 하였으나 마을 주민들이 진입로를 봉쇄하여 진행을 하지 못하는 사이에 이 사건 처분을 하였다고 주장한다. 위 인정사실과 당사자들 주장을 종합하면, 이 사건 분묘는 임야 내에 허가 없이 설치된 것임을 이유로 피청구인이 이 사건 처분을 하였으나, 이 사건 분묘는 1975. 5. 10. 경에 ○○시 도시계획결정으로 ○○동에 있던 종중원의 분묘들을 이장하여 설치된 것이고, 이 사건 임야에는 약 10년생의 밤나무, 소나무 등 잡목이 자라고 있는 산지이며, 그 아래 쪽 약 40여 미터 떨어진 지점에 4호 정도의 인가를 비롯하여 350여m 반경으로 15호 정도의 촌락이 형성되어 있고 그 촌락의 앞은 전답이 있으며, 이 사건 분묘가 설치되어 있는 임야 주변으로는 설치된 지 오래된 20여 기의 분묘가 있고, 이 사건 분묘가 설치되어 있는 임야는 청구인 소유인데, 피청구인이 이 사건 처분을 한 계기는 이 사건 분묘가 있는 이 사건 토지에 인접해 있는 건물소유자인 청구외 이○○외 마을 주민들이 피청구인에게 민원을 한 것이 발단이 된 사실 등을 알 수 있는바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 분묘들은 1975년 경에 ○○시 ○○동에 있던 종중원의 묘소를 ○○시 도시계획에 의해 청구인 소유의 임야로 개장되어 설치된 것이고, 이 사건 토지에 묘지를 설치하는 것이 불가능한 것이 아니며, 이 사건 묘지들의 연대는 대체로 개장당시 100여년 이상이 된 것으로 개장이라 하지만 거의 가묘에 가까워 보이고, 허가나 신고 없이 묘지를 설치한 행위는 구 매묘법 제16조제1항의 규정에 따라 개장을 명할 수 있기는 하나, 위 임야는 밤나무와 소나무와 잡목 등이 생육하고 있는 임야 중간에 위치하고 있어 쉽게 발견될 수 없으며, 그 주변 마을 현황이나 산림훼손의의 내용이나 규모, 그 방법상 이로 인한 공익침해의 정도, 예컨대 자연경관훼손의 정도, 소음·분진, 수질오염 등으로 환경에 미치는 심대한 영향을 미친다고 볼 수 없고, 더구나 당해 임야는 주변이 산림으로 둘러싸여 있는 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 사회관념상 공익침해의 우려가 크다고 인정되기 어렵다. 그럼에도 피청구인이 청구인들의 위 위반행위가 있은 이후에 장기간에 걸쳐 아무런 행정조치를 취하지 않은 채 방치하고 있다가 50년여가 지난 시점에서 민원이 제기되었다는 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 청구인들이 그간 별다른 행정조치가 없을 것이라고 믿은 신뢰이익과 그 법적 안정성을 빼앗는 것이 되어 매우 가혹할 뿐만 아니라 비록 그 위반행위가 개방명령의 대상이 된다 할지라도 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 불이익에 견줄 바 못되며(대법원 1987. 9. 8. 선고 87누373 판결), 더구나 청구인은 위 묘지들의 봉분을 없애고 제각을 정비하고 제각에 위패를 설치하기 위해 수리업자와 계약을 체결하고 해당 토지에 진입을 하려 하였으나 마을 주민이 출입을 금지시키고 방해하여 봉분을 제거하지 못하고 오늘에 이르고 있음에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 청구인에게 지나치게 가혹할 뿐만 아니라 위법한 처분인 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.