일반음식점 과징금부과처분 취소청구

1. 사건개요 가. 피청구인은 2017. 7. 11. 식품의약품안전처장으로부터 서울시 ○○구 ○○로○○길 ○○, ○층(○○○동)에 위치한 청구인 운영 일반음식점 ‘○○○’(이하 ‘이 사건 매장’이라 한다)에서 2017. 7. 3.부터 7. 5.까지 식품제조가공업체 ○○○○○○로부터 아무런 표시가 없는 빵류 ①무지개롤케이크(435g/1개) 14개, ②젖소롤케이크(448g/1개) 8개, ③멘들스(223g/1개) 3개를 공급받아 ①무지개롤케이크 6개, ②젖소롤케이크 4개를 판매하고, 나머지를 영업장 내 진열장 및 냉장고에 판매 목적으로 진열하여 표시사항 전부를 표시하지 아니한 것을 사용한 사실이 적발되었음을 통보받고, 2017. 8. 28. 청구인에 대하여 영업정지 30일 갈음 30,000,000원의 과징금 부과처분을 하였다. 나. 이에 대해 청구인은 이 사건 매장의 2016년도 총매출액 895,690,605원에는 청구인이 운영하는 ○○○매장의 매출액 432,396,918원이 포함되어 있기 때문에 이를 제외한 463,293,687원을 기준으로 과징금을 계산했어야 하고, 과거 청구인의 직원이었다가 퇴사한 자들의 업무방해 민원에 따른 위생검사로 식품위생법 제16조에 위반되어 위법하며 점검이 완료되지 않은 일부 상품에 표시사항 스티커가 미부착되어 있었던 위반사항에 비해 과도한 처분이라고 주장하면서 이 사건 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 ○○○○○○에서 제조된 빵을 판매하고 있고 위와 같이 제조된 빵은 이 사건 매장과 ○○○○○점 ○○점의 ‘○○○’ 매장(서울 ○○구 ○○○로 ○○○, 이하 ‘이 사건 ○○○매장’이라 한다)에서도 판매되고 있는데 ○○○○○점 ○○점을 운영하는 ㈜○○○는 이 사건 ○○○매장에 대하여 별도의 사업자등록을 하지 못하도록 하고, 자신들에게 ○○○빵을 납품하는 형태로 하여 ㈜○○○에 세금계산서를 발행하도록 하여 청구인은 어쩔 수 없이 이 사건 ○○○매장에서 판매되는 빵의 매출에 대하여도 이 사건 매장에서 세금계산서를 발행하여 ○○○매장의 매출까지도 이 사건 매장의 매출로 신고되었다. 나. 식품위생법이 영업정지 처분에 갈음하여 과징금을 부과하는 취지는 처분대상 사업장의 영업을 정지하는 대신 해당 사업장의 매출과 연동한 과징금을 부과하려는 것이고, 이 사건 ○○○매장은 이 사건 매장에 대한 영업정지와는 무관하게 계속 영업을 할 수 있는 것이므로 이 사건 처분의 과징금을 산정함에 있어서는 이 사건 ○○○매장에 대한 매출은 고려하지 않아야 하고, 피청구인이 이 사건 매장의 2016년도 총매출액으로 판단한 895,690,605원에서 이 사건 ○○○매장의 매출액 432,396,918원을 제외한 463,293,687원을 기준으로 과징금을 산정해야 한다. 다. 이 사건 처분의 근거가 되는 위생검사는 과거 청구인의 직원이었다가 퇴사한 자들이 청구인의 영업을 방해하고 합의금을 받아내기 위한 요청에 따른 것으로 위법한 형사처벌 대상이고, 식품위생법 제16조 제1항 제1호는 같은 소비자가 특정 영업자의 영업을 방해할 목적으로 같은 내용의 위생검사를 반복적으로 요청하는 경우에는 위생검사를 하지 않도록 규정하고 있어 이에 위반되므로 위법하다. 라. 식품의약품안전처 공무원은 이 사건 매장 출입 검사 및 수거를 하면서 증표 및 서류를 제시하지 않아 식품위생법 제22조 제3항을 위반한 위법한 절차에 따른 위생검사이므로 위법하다. 마. 식품의약품안전처에서는 아직 점검이 완료되지 않은 일부 상품에 표시사항 스티커가 미부착되어 있었던 사실을 단속했고 이에 대해 영업정지 30일에 해당하는 과징금을 부과하는 것은 과도하다. 3. 피청구인 주장 가. 식품위생법 시행령 제53조 별표1에 과징금 부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규사업·휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별·월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출하도록 규정되어 있어, ○○세무서장이 발행한 청구인의 2016년도 부가가치세과세표준증명을 확인한 결과 연간 매출액이 895,690,605원으로 이는 1일 100만원에 해당되기에 과징금 3,000만원의 부과처분은 적법한 행정처분이다. 나. 청구인은 식품의약품안전처 불량식품근절추진단 단속 시 2017. 7. 3.부터 2017. 7. 5.까지 영업소 진열장 및 냉장고에 식품제조가공업소인 ○○○○○○로부터 아무런 표시가 없는 빵류 3종류를 납품받아 일부는 소비자에게 판매하였으며, 일부는 진열장 및 냉장고에 판매의 목적으로 보관하다가 적발되어 피청구인에게 행정처분 의뢰되었다. 다. 식품위생법 제10조에는 식품의 표시기준이 규정되어 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조에는 위반 시 행정처분 기준을 정하고 있으므로 과징금 부과처분으로 인해 청구인이 입게 될 경제적인 손해가 있다 하더라도 식품위생법을 준수하고 성실하게 영업하고 있는 대다수의 선량한 영업자를 보호하는 공익상의 필요보다는 크다고 할 수 없다. 4. 관계법령 식품위생법 제10조 제2항, 제16조, 제22조, 제75조 제1항, 제82조 제1항 식품위생법 시행령 제53조 별표1 식품위생법 시행규칙 제89조 별표23 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 7.가.1) 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 2017. 9. 12. 청구인의 이 사건 매장 부가가치세과세표준증명에 의하면 2016년 매출과세표준은 895,690,605원이다. 나. 청구인이 제출한 매출처별세금계산서합계표를 보면 ㈜○○○에 대한 공급가액은 1분기 107,241,184원, 2분기 92,624,247원, 3분기 111,586,432원, 4분기 120,945,055원으로 총 432,396,918원이다. 다. 피청구인은 2017. 7. 11. 식품의약품안전처장으로부터 서울시 ○○구 ○○로○○길 ○○, ○층(○○○동)에 위치한 청구인 운영 일반음식점 ‘○○○’에서 표시사항 전부 미표시 제품 판매 및 판매목적 진열로 식품위생법 제10조 제2항을 위반하여 “2017. 7. 3.부터 7. 5.까지 식품제조가공업체 ○○○○○○로부터 아무런 표시가 없는 빵류 ①무지개롤케이크(435g/1개) 14개, ②젖소롤케이크(448g/1개) 8개, ③멘들스(223g/1개) 3개를 공급받아, 동 기간 동안 ①무지개롤케이크 6개, ②젖소롤케이크 4개 총 182,000원을 매장을 방문하는 소비자에게 판매하였고, 매장 내 진열장 및 냉장고에 ①무지개롤케이크 8개, ②젖소롤케이크 4개, ③멘들스 3개를 판매 목적으로 진열한 사실이 있음”을 청구인이 “상기 내용은 충분히 읽고 사실과 다름없기에 자필서명합니다”라고 기재하고 자필서명한 확인서를 첨부한 식품위생법 위반 업체 알림을 통지받았다. 라. 피청구인은 2017. 7. 17. 청구인에게 표시사항 전부를 표시하지 아니한 것을 사용(1차)한 위반사항에 대하여 영업정지 1개월 처분 예정임을 사전통지하였고, 2017. 8. 21. 청구인의 의견을 제출받은 후 2017. 8. 28. 청구인에 대하여 영업정지 30일 갈음 30,000,000원의 과징금 부과처분을 하였다. 그 내역은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159046615"></img> 6. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가.「식품위생법」제10조 제2항에서는 식품의약품안전처장의 고시에 따라 표시에 관한 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하거나 판매할 목적으로 수입·진열·운반하거나 영업에 사용하여서는 아니 된다고 정하고 있고, 같은 법 제75조에서는 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 제10조제2항을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다고 정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조 별표 23 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 7.가.1)에서는 식품·식품첨가물(수입품 포함)에 대한 표시사항의 위반으로서 표시사항 전부를 표시하지 아니한 것을 사용한 경우 1차 위반에 대한 행정처분기준으로 영업정지 1개월과 해당 제품 폐기로 정하고 있고, Ⅰ. 일반기준 15호 나목의 표시기준의 위반사항 중 일부 제품에 대한 제조일자 등의 표시누락 등 그 위반사유가 영업자의 고의나 과실이 아닌 단순한 기계작동 상의 오류에 기인한다고 인정되는 경우, 마목의 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다고 규정하고 있다. 또한,「식품위생법」제82조에서는 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제13조, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다고 하면서 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류·정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 하고 있고, 같은 법 시행령 제53조 별표1 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준의 1.일반기준에서는 영업정지 1개월은 30일을 기준으로 하고, 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규사업ㆍ휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다고 정하고 있고, 2. 과징금 기준에서는 가. 식품 및 식품첨가물 제조업·가공업 외의 영업에서 연간매출액 400백만원 초과 470백만원 이하인 경우 영업정지 1일에 해당하는 과징금의 금액은 56만원, 연간매출액 850백만원 초과 1,000백만원 이하인 경우 영업정지 1일에 해당하는 과징금의 금액은 100만원으로 정하고 있다. 한편,「식품위생법」제16조 제1항 제1호에서는 식품의약품안전처장(대통령령으로 정하는 그 소속 기관의 장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 대통령령으로 정하는 일정 수 이상의 소비자, 소비자단체 또는 「식품·의약품분야 시험·검사 등에 관한 법률」제6조에 따른 시험·검사기관 중 총리령으로 정하는 시험·검사기관이 식품등 또는 영업시설 등에 대하여 제22조에 따른 출입·검사·수거 등(이하 이 조에서 “위생검사등”이라 한다)을 요청하는 경우에는 이에 따라야 하나, 다만, 같은 소비자, 소비자단체 또는 시험·검사기관이 특정 영업자의 영업을 방해할 목적으로 같은 내용의 위생검사등을 반복적으로 요청하는 경우와 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 기술 또는 시설, 재원(財源) 등의 사유로 위생검사등을 할 수 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 정하고 있고, 같은 법 제22조 제3항에서는 제1항 및 제2항의 경우에 출입·검사·수거 또는 열람하려는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표 및 조사기간, 조사범위, 조사담당자, 관계 법령 등 대통령령으로 정하는 사항이 기재된 서류를 지니고 이를 관계인에게 내보여야 한다고 정하고 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다. 먼저, 청구인은 청구인의 직원이었다가 퇴사한 자들이 영업을 방해하고 합의금을 받아내기 위해 요청한 위생검사에서 적발된 것으로 식품위생법 제16조 제1항 제1호에 위반되므로 위법하다고 주장하고 있으나, 동 규정에서는 같은 소비자가 특정 영업자의 영업을 방해할 목적으로 같은 내용의 위생검사등을 반복적으로 요청하는 경우에는 위생검사를 하지 않도록 규정하고 있어 이 사건 매장과 더불어 ○○구 소재 ○○○○○○, ○○ 소재 매장 등 전국에 있는 청구인의 매장에 동시다발적으로 민원을 제기한 것을 두고 동일한 내용의 위생검사등을 반복적으로 요청하였다고 할 수 없으므로, 청구인의 위 주장은 이유 없다. 다음으로 청구인은 식품의약품안전처 공무원이 이 사건 매장 출입검사 및 수거시에 증표 및 서류를 제시하지 아니하여 식품위생법 제22조 제3항을 위반한 절차에 따른 위생검사이므로 그 결과 내려진 이 사건 처분도 위법하다고 주장하고 있으나, 식품의약품안전처의 확인서에 청구인이 “상기 내용을 충분히 읽고 사실과 다름없기에 자필 서명합니다”라고 기재하고 서명한 것으로 보아 위와 같은 절차적 위법은 없었던 것으로 보이고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로, 청구인의 위 주장도 이유 없다. 이외에도 청구인은 식품의약품안전처에서 점검이 완료되지 않은 일부 상품에 표시사항 스티커가 미부착되어 있었던 사실을 단속했고 이에 대해 영업정지 30일에 해당하는 과징금을 부과하는 것은 과도하다고 주장하고 있으나, 식품의약품안전처의 적발 확인서에는 “①무지개롤케이크 6개, ②젖소롤케이크 4개 총 182,000원을 매장을 방문하는 소비자에게 판매하였고”라고 기재되어 있어 점검이 완료되지 않았다는 청구인의 주장과 달리 판매까지 이루어졌음을 확인할 수 있으므로 청구인의 위 주장 또한 이유 없다. 다만, 이 사건 매장 부가가치세과세표준증명에 의하면 2016년 매출과세표준은 895,690,605원이나, 매출처별세금계산서합계표를 보면 ㈜○○○에 대한 공급가액이 1분기 107,241,184원, 2분기 92,624,247원, 3분기 111,586,432원, 4분기 120,945,055원으로 총 432,396,918원이고, 청구인이 ○○○○○점 ○○점을 운영하는 ㈜○○○에서 이 사건 ○○○매장에 대하여 별도의 사업자등록을 하지 못하도록 하고 ○○○빵을 납품하는 형태로 하여 ㈜○○○에 세금계산서를 발행하도록 하여 어쩔 수 없이 이 사건 ○○○매장에서 판매되는 빵의 매출에 대하여도 이 사건 매장에서 세금계산서를 발행하여 ○○○매장의 매출까지도 이 사건 매장의 매출로 신고되었다고 주장하고 있으므로 살피건대, 식품위생법 제37조에서는 영업 종류별 또는 영업소별로 허가를 받거나 신고를 하도록 하고 있고, 같은 법 제75조의 허가취소 등 처분도 영업허가 또는 등록을 취소하거나 영업의 전부 또는 일부를 정지하도록 하는 대물적 처분에 해당하며, 같은 법 제82조에서 영업정지 처분에 갈음하여 과징금을 부과하는 취지는 처분대상 사업장의 영업을 정지하는 대신 해당 사업장의 매출을 기준으로 한 과징금을 부과하려는 것인데, 위 ○○○매장까지 영업정지 대상으로 포함시킨 것은 아니므로, 이 사건 매장의 2016년도 총매출액으로 표시된 895,690,605원에서 위 ○○○매장의 매출액 432,396,918원을 제외한 463,293,687원을 기준으로 과징금을 산정하여야 함에도 불구하고, 이 사건 처분은 위 895,690,605원 전체 금액을 기준으로 과징금을 산정한 오류가 있어, 이를 시정하여 과징금을 다시 산정하여 부과하도록 이 사건 처분을 취소한다. 7. 결 론 그렇다면, 피청구인의 과징금 산정에 오류가 있었음을 인정할 수 있으므로, 과징금을 재산정하여 부과하도록 하기 위하여 주문과 같이 재결한다.