일반음식점 과징금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로○○길 ○○-○○ ○층(○○동)에 소재한 ‘○○○○’라는 상호의 일반음식점(면적 ○○.○○㎡, 이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자이다. ○○경찰서장은 2022. 11. 3. 이 사건 업소에서 청소년 2명(남, 15세)에게 신분증을 확인하는 등 연령을 확인하지 않고 주류 등 27,000원 상당을 판매한 것을 적발하였고 이에 피청구인은 2022. 12. 29. 청구인에게 「식품위생법」제44조 제2항 위반에 따른 같은 법 제75조 제1항 제13호에 의거 영업정지 2개월의 처분 사전통지를 하였다. 청구인은 2023. 1. 26. 피청구인에게 ‘종업원의 잘못으로 신분증 확인을 못했으며 기소유예처분을 감안하여 과징금으로 처분해달라’는 내용의 의견을 제출하였으며 피청구인은 이를 반영하여 2023. 1. 26. 청구인에게 영업정지 1개월에 갈음하는 과징금 11,700,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 당일 청구인은 주방에서 음식을 조리하고 있었으며 종업원이 홀써빙을 하고 있었는데 종업원이 큰아버지가 돌아가셨다는 소식을 듣고 경황이 없는 상태였다. 덩치가 큰 2명이 가게 앞에서 담배를 피우고 들어와서 미성년자 여부를 확인코자하니 본인은 2002년생으로 ○○대에 다니는 대학생이라고 답하며 기망행위를 하여 흡연, 덩치가 매우 큰 외모에 위협을 느껴 주류를 판매하게 되었다. 2) 청구인은 20년간 이 사건 업소를 운영하면서 매년 법정 위생교육 충실히 이수, 벌금이나 행정처분 등을 받은 적이 없으며 코로나19 방역 수칙 철저히 준수, 성실납세자로 선정되었으며 봉사활동 등 선행을 꾸준히 해왔다. 종업원에게도 미성년자에게 주류 제공하지 말 것을 수시로 교육해왔으며 미성년자에게는 주류를 판매하지 않는다는 표지도 부착해왔다. 3) 청구인은 반성하고 있으며 이 사건 당일 청소년 2명에게 소주 1병, 맥주 1병, 안주 등 27,000원 상당을 판매하였는데 이로 인한 과징금 11,700,000원을 부과하는 것은 너무 가혹하다. 청구인은 은행대출금, 코로나19로 오랜기간 동안 적자를 보았으며 과징금 납부를 위한 이 사건 업소의 보증금 뿐이다. 청구인은 60대 중반이 넘는 나이와 이 사건업소의 고정비, 높은 금리 등으로 생계 유지가 어렵다. 【보충서면】 4) 대법원에 따르면 제재적 행정처분의 경우 공익침해 정도와 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 한다고 판단하였는데 청구인은 그간 동종행정처분 전력이 없고 청소년에게 주류를 판매한 금액이 경미하며 당시 경황이 없던 종업원에게 청소년들이 기망행위를 하였고 청구인의 경제적 어려움 등을 살펴볼 때 공익보다 청구인의 불이익이 더 크다. 나. 피청구인 주장 1) 청소년보호법의 입법목적에 비추어 식품접객영업자는 청소년에 대하여 연령을 확인하여야하고 공적 증명에 의하여 확실히 확인할 수 있을 때까지 주류의 제공을 보류하거나 거부하여야 한다. 2) 이 사건 종업원이 미성년자 여부를 확인하려고 했다는 진술만 보아도 미성년자라고 의심을 했지만 주관적인 판단으로 신분증 검사를 하지 않고 주류를 제공한 것이기 때문에 미필적 고의가 있었다고 보여지며 미성년자에게 위협을 받은 것에 대한 객관적인 근거가 없고 미성년자들에게 주류를 제공한 점은 명백하다. 3) 대다수의 영업자가 영업상 손실을 감수하면서 청소년들에게 주류를 제공하지 않고 건전하게 영업하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 심판청구가 받아들여질 경우 행정청의 일관된 행정행위를 기대하기 어렵다. 4) 이 사건 처분은 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호 위반에 대하여 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]의 기준에 따라 한 적법한 처분이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2011. 9. 15.> 1. 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위 2. 「청소년 보호법」 제2조제5호가목3)에 따른 청소년출입ㆍ고용 금지업소에 청소년을 출입시키거나 고용하는 행위 3. 「청소년 보호법」 제2조제5호나목3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제12조의2, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3., 2018. 3. 13.> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목ㆍ품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828309"></img> 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828311"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 식품접객업 영업허가(신고)관리대장, 청소년보호법 위반 업소 통보문, 불기소결정서, 의견제출서, 청구서, 답변서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 자이다. 나) ○○경찰서장은 2022. 11. 3. 이 사건 업소에서 청소년 2명(남, 15세)에게 신분증을 확인하는 등 연령을 확인하지 않고 소주 1병, 맥주 1병 등 27,000원 상당을 판매한 것을 적발하였다. 다) 이에 피청구인은 2022. 12. 29. 청구인에게 「식품위생법」제44조 제2항 위반에 따른 같은 법 제75조 제1항 제13호에 의거 영업정지 2개월의 처분 사전통지를 하였다. 라) ○○지방검찰청 ○○지청은 2023. 1. 9. 이 사건 업소의 종업원 청구외 ○○○에 대해 기소유예(20○○년형제○○○○호) 결정을 하였다. 마) 청구인은 2023. 1. 26. 피청구인에게 종업원의 잘못으로 신분증 확인을 못했으며 기소유예처분을 감안하여 과징금으로 처분해달라는 내용의 의견을 제출하였다. 바) 피청구인은 2023. 1. 26. 청구인에게 영업정지 1개월에 갈음하는 과징금 11,700,000원 부과처분을 하였으며 산출내역은 다음과 같다. - 1일 과징금 390,000원(2022년 매출액 3○○,○○○,○○○원) × 30일 = 11,700,000원 2) 판단 가) 관련 법령 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호에서는 ‘식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위’라고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1항 제13호에서는 ‘식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조 제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우’라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조, [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 제11호 라목에 의하면 ‘법 제4조 제2항을 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월, 2차 위반 시 영업정지 3개월, 3차 위반 시 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’를 규정하고 있다. 같은 [별표 23] Ⅰ. 일반기준 제15호에서는 ‘다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우, 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우’등을 규정하고 있다. 나) 청구인의 이 사건 처분의 취소 주장에 대하여 살피건대, 이 사건 청소년보호법 위반 업소 통보문 내용 중 위반사항 내용에 따르면 청구인이 이 사건 업소에 출입한 청소년 2명에게 주류를 판매한 사실이 확인되어 위 법령에 따른 의무를 위반한 것이 명백하므로 청구인의 주장은 이유없다. 아울러 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 하는데(대법원 2000. 4. 7 선고 98두11779 판결) 검찰에서 기소유예 결정을 받은 점을 감안하여 피청구인은 영업정지 2개월 처분에서 1/2을 감경하여 이 사건 처분을 한 점, 검찰에서 기소유예 결정을 받았더라도 행정처분과 형벌은 각각 그 권력적 기초, 대상, 목적이 다르며, 일정한 법규 위반 사실이 행정처분의 전제사실이자 형사법규의 위반 사실이 되는 경우에 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 부과하거나 이를 병과할 수 있는 점(대법원 2017. 6. 19. 선고 2015두59808 판결 참조), 행정처분은 법규위반 사실에 과해지는 것이므로 모든 법규 위반자에게 동등하게 이루어져야 하는 것이 원칙이며 특별한 사정이 없는 한 청구인이 주장하는 바와 같은 사정만으로는 이 사건 처분을 추가 감경할 사유가 있다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면 이 사건 처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.