일반음식점 과징금부과처분 취소 청구

1. 사건 개요 청구인은 2009. 9. 18. 영업 신고한 후부터 ○○구 ○○로 ○○(○○동, ○동 2층)에서 “△△△△△냉면”이라는 상호의 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’ 라고 한다)을 운영하다가 2014. 9. 29 소재지를 이전하여 ○○로○○번길 ○○-○(○○동 △△△△△)에서 현재까지 영업을 하는 자로, 피청구인은 2015. 6. 18. 13:40경 이 사건 업소에서 하절기 다소비식품 수거·검사 계획에 의거 냉면육수를 수거한 후 경기도보건환경연구원에 검사의뢰를 하였고, 2015. 6. 25. 경기도보건환경연구원으로부터 대장균 양성판정에 의한 부적합 시험성적서를 검사 결과로 회신받아 같은 해 7. 3. 행정처분 사전통지를 하였고, 과징금 처분으로의 의견제출을 받아,「식품위생법」제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격) 위반으로 법75조 및 제82조 동법 시행규칙 제89조(행정처분기준) [별표 23]Ⅱ.개별기준 3. 식품접객업의 4호 자목에 의거 2015. 8. 5. 영업정지 15일에 갈음한 과징금 1,680만원 부과 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 2015. 6. 18. 14시경 피청구인이 청구인의 업소에서 냉면 육수 1리터를 수거한 후 대장균검출 기준위반에 따라 2015. 7. 3.‘영업정지 15일’처분을 하였다. 청구인은 2015. 8. 1. 이의신청을 하여 영업정지 15일에 갈음하는 과징금 1,680만원을 2015. 9 .4.까지 납부하라는 행정처분을 받은바 있다. (청구인은 과징금 처분도 집행정지 신청이 가능하다 오인하고 이의신청을‘15일에 갈음하는 과징금납부’로 신청하였다. 피청구인이 2015. 9 .4. 처음 경기도청 담당부서에 방문하여 집행정지 신청서를 접수 할 당시 과징금처분은 집행정지가 불가능함을 인지하고 과징금을 2015. 9. 4. 납부한바 있다.) 2) 피청구인은 청구인의 사업장에 도착하여 검체시「식품위생법」상 검체의 채취 및 취급요령에 대한 절차를 이행하지 아니하였다. 청구인의 사업장으로 담당직원 2명이 박스를 들고 와서 그중 1인이 A4용지 크기의 용기(뚜껑을 여닫는 용기) 뚜껑을 연 채로 청구인의 직원 ○○○에게 냉면육수를 담아달라고 하였다. 이에 ○○○은 용기의 80% 가량을 담아 건네주었으나(뚜껑이 없는 채로) 담당직원이 더 채워 달라고 재차 요청하여 냉면육수를 채워와서 담당 직원에게 가니 뚜껑을 건네주었고 그 뚜껑을 맨손으로 닫으려 하자 균이 들어간다며 위생장갑을 건네주어 잠시 뚜껑없이 검체를 둔 채 장갑을 착용 한 후 닫아서 인도하였다. 그렇다면 피청구인은 대장균의 발생은 손뿐만 아니라 공기중으로부터 발생할 여지가 있으므로 수거하러 가는 과정과 돌아오는 과정의 공기와의 접촉을 방지하기 위하여 뚜껑을 닫아 건네 주었어야하며 수거용기를 다루는 ○○○에게도 위생장갑 착용을 시키고 검체를 담아준 또 다른 직원에게도 위생장갑 착용을 의무화하여야 했다고 생각한다. 또한 피청구인은 수거당일 14시경 다른 업소의 냉면육수가 담긴 용기가 들어있는 동일 아이스박스에 청구인의 검체를 수거하여 돌아갔다.「식품위생법」제5장의 규정에 따라 육수를 추가하여 검사실로 이동하려면 냉장냉동이 유지되는 박스에 얼음팩을 넣은 후 온도계를 설치하여 적당한 온도가 유지되는지 확인하고 청구인에게 고지하여야 하는데 이를 고지하지 않고 절차상 반드시 준수하여야 할 규정을 이행하지 않은 채 청구인에게 행정처분을 하였다. 3) 청구인의 업소는 비빔냉면(명태 회냉면) 판매 점유율이 92%로 냉면육수라 함은 비빔냉면(명태 회냉면)의 촉촉한 식감을 위해 사용하는 밑 육수를 말한다. 이와 같은 이유로 청구인 직원은 일반적으로 사용하는 비빔냉면용 육수를 검체로 담아주었다.(물냉면은 판매 점유율 8%미만이다.) 비빔냉면용 육수는 OEM방식으로 받아쓰는 가열살균 육수에 매장에서 재래방식으로 만든 발효 동치미 국물을 5:5비율로 섞어 사용하며 물냉면 육수는 비빔냉면 육수에도 사용하는 OEM방식의 가열살균 팩 제품을 공급받아 그대로 사용하기 때문에 균 검출이 되지 않는다. 가열 살균팩은 1팩당 1200㎖로 물냉면 25인분 분량이며 개봉 당일 전량 소진된다. 청구인이 주장하고자 하는 요지는 비록 대장균 양성판정을 받았으나 비빔냉면용 육수는 물냉면 육수에 비하여 1인분당 사용되어지는 양이 현저히 적으므로 일반적인 물냉면 육수의 대장균 기준치로 측정한 것은 부당하다고 항변하는 것이다. 청구인의 냉면육수 및 온육수는 식품위생 검사기관으로 지정된 연구소로부터((주)△△△△△) 2008년부터 지속적으로 자가 검사를 받으면서 위생관리를 하고 있었고 2015년부터는 기존 연구소의 구조조정으로 검사가 어려워져 오르비텍 분석기술센터 업무를 이관하여 검사를 매달 진행하고 있다. 피청구인이 방문수거하기 바로 전인 2015. 6. 10. 해당 균에 대한 음성판정을 받은바 이번 행정처분은 상상도 못하였던 일이다. 만일 청구인이 평상시에도 위생관리에 소홀하였다면 행정처분을 당연히 받아들여야 하겠지만 위와 같이 지속적으로 대장균 등의 검사를 자발적으로 비용을 지불하며 진행하고 물냉면 육수의 대장균 검출을 우려하여 자체 생산의 비용절감을 뒤로하고 제조허가가 있는 OEM방식의 가열살균 육수를 구매하여 사용 하는 등 위생관리에 만전을 기하고 고객들로부터의 신뢰를 얻고 있던 중 상상 밖의 행정처분으로 공황상태에 있다. 4) 청구인의 업소는 명실공히 ○○ ○○의 맛집으로 자리 잡았으며 그 명성을 유지하기 위하여 어렵고 힘든 환경 속에서도 꿋꿋하게 영업을 지속하고 있는 상태이다. 3년 전부터 영업이익에 문제가 생겨 어려운 상태로 매출대비 높은 부대경비(임대료, 주차관리 8명 포함 20명의 인건비 등), 2012년에는 지인으로부터 사기건, 2013년에는 세무조사에 따른 거액의 환수조치까지 악재의 연속이었다. 이어 이듬해 2014년에는 건물 재건축 문제로 보상금없이 쫒겨나는 상황까지 겪게 되었다. 이러한 상황으로 말미암아 창업주인 어머니(○○○)께서 건강이 악화되어 청구인(○○○)이 업소를 운영하게 되었고 이후 어렵게 재투자를 하여 이 사건 업소로 이전하며 심기일전 하였다. 냉면 성수기를 기대하며 재기를 꿈꾸던 중 올 6월엔 메르스라는 악재를 겪고 딛고 일어나려던 8월에 해당 행정처분을 받았다. 5) 수익이 많이 나지 않는 상태에서 과징금 1,680만원을 납부한 것은 이후 영업적자에 영향을 주었고 비수기인 현재 더욱 더 운영의 어려움을 주고 있다. 청구인에게 행정처분 과징금 1,680만원은 너무 가혹하다. 지역사회에서 △△△△△냉면의 명성을 유지하고 그 명성에 걸맞은 운영을 하기 위해 끊임없는 재투자와 노력을 한 점, 고용창출에도 기여하고 있는 점, ○○ 외식업지부에 속하여 외식산업 발전에 기여한 점, 그리고 현재에 이르기까지 지속적인 위생관리를 하고 있는 점 등을 보더라도 이번 행정처분은 가혹하여 취소하여 주시기 바라며 청구인은 상기 내용 여부를 막론하고 수거된 육수의 대장균 수치가 높았던바 책임을 회피하지 않을 것이며 향후 위생과 청결에 더욱 힘써 보다 나은 ○○의 명소가 되도록 노력하겠다. 나. 피청구인 주장 1) 「식품위생법」제1조는 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하고 있으며, 제7조제1항에 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 에 관한 사항을 정하여 고시한다고 규정되어있으며, 같은 조 제4항에“제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조·수입·가공·사용·조리·보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반·보존 또는 진열하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는바, 이러한「식품위생법」의 규정 등에 비추어 볼 때, 식품접객업자에게는 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품을 조리·판매를 하지 않아야 하는 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이다. 2) 또한 청구인은 처분 전 의견제출 시에는 검체 채취과정에 대하여 어떠한 이의제기도 하지 않았고, 경기도보건환경연구원에서 2015. 6. 25. 회신 받은 검사 결과에 따르면 청구인의 영업장 내에서 수거한 육수에서 대장균 기준을 위반한 것은 기록상 명백하므로 2015. 8. 5. 영업정지 15일에 갈음한 과징금 부과처분은 「식품위생법」제7조제4항 위반에 대한 같은 법 제75조, 제82조 및 같은 법 시행규칙 제89조 규정에 의거한 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 3) 청구인은 비빔냉면용 육수는 물냉면 육수에 비하여 1인분 당 사용되는 양이 현저히 적어(청구인 업소의 비빔냉면용 육수는 1인분당 50ml로 일반적인 물냉면 육수 제공량의 10분의 1 수치를 밑도는 양) 일반적인 물냉면 육수의 대장균 기준치로 측정한 것은 부당하다고 주장하나, 육수의 양과 관계없이 청구인의 업소에서 조리·판매하는 음식물에서 대장균이 검출 된 것은 명확한 사실이므로 여름철 대장균으로 인한 국민건강에 미치는 악영향은 중대하다 할 것이다. 식품접객업자는 식품위생상의 위해를 방지하여야 하는 의무가 있으며, 청구인의 업소를 이번에 수거검사를 실시하지 않았다면, 계속하여 대장균이 검출되는 냉면 육수를 조리·판매함으로써 국민에게 위해를 가하였을 것이 경험칙 상 명백하므로 이러한 영업자의 의무를 저버린 점 등을 고려하면 공익목적이 결코 청구인 개인의 영업 손실보다 더 작다고 할 수 없다. 4) 위와 같이 청구인에 대한 이 사건 처분은 적법·타당한 행정처분이고 청구인의 주장은 이유 없으므로 “기각”하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다. 제43조(재결의 구분) ① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하(却下)한다. ② 위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각(棄却)한다. ③ 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다. ④ 위원회는 무효등확인심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분의 효력 유무 또는 처분의 존재 여부를 확인한다. ⑤ 위원회는 의무이행심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 지체 없이 신청에 따른 처분을 하거나 처분을 할 것을 피청구인에게 명한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 제품검사의뢰서 및 사전통지서, 의견제출서 및 검토내용, 이 사건 처분서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2009. 9. 18. 영업 신고한 후부터 ○○구 ○○로 ○○(○○동, ○동 2층)에서 “△△△△△냉면”이라는 상호의 일반음식점을 운영하다가 2014. 9. 29 소재지를 이전하여 ○○로 ○○번길 ○○-○(○○동 △△△△△)에서 현재까지 영업을 하는 자이다. 나) 피청구인은 2015. 6. 18. 13:40경 이 사건 업소에서 하절기 다소비식품 수거·검사 계획에 의거 냉면육수를 수거한 후 경기도보건환경연구원에 검사의뢰를 하였고, 2015. 6. 25. 경기도보건환경연구원으로부터 대장균 양성판정에 의한 부적합 시험성적서를 검사 결과로 회신받아 같은 해 7. 3. 행정처분 사전통지를 하였고, 과징금 처분으로의 의견제출을 받아,「식품위생법」제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격) 위반으로 법75조 및 제82조 동법 시행규칙 제89조(행정처분기준) [별표 23]Ⅱ.개별기준 3. 식품접객업의 4호 자목에 의거 2015. 8. 5. 영업정지 15일에 갈음한 과징금 1,680만원 부과처분을 하였다. 다) 2015. 6. 18. 피청구인은 이 사건 업소에 출장하여 식품을 수거하고 경기도보건환경연구원에 검사의뢰하였고, 2015. 6. 25. 검사결과 대장균 양성판정을 회신받았다. 라) 이 사건 처분일은 2015. 8. 5.이며 처분서의 배달완료일은 2015. 8. 10.로 회사동료인 ○○○이 수령한 것으로 우편등기조회 시스템상 확인된다. 2) 「행정심판법」제27조에 의하면 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일 이내에 청구하여야 하며, 행정청이 심판청구 기간을 안내하지 않은 경우 처분이 있었던 날로부터 180일 이내에 청구할 수 있다. 3) 청구인의 주장을 검토함에 앞서 이 사건 처분의 취소청구가 적법하게 제기되었는 지에 대하여 살펴보면, 대법원은「행정심판법」제18조제1항 소정의 심판청구기간 기산점인 '처분이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지·공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니지만, 처분에 관한 서류가 당사자의 주소지에 송달되는 등 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있 음을 알았다고 추정할 수 있으므로(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결 참 조), 위와 같이 원고의 주소지에서 원고의 아르바이트 직원이 납부고지서를 수령 한 이상, 원고로서는 그 때 처분이 있음을 알 수 있는 상태에 있었다고 볼 수 있고, 따라서 원고는 그 때 처분이 있음을 알았다고 추정함이 상당하다.(대법원 1999. 12. 28.선고 99두 9742)고 밝힌바, 피청구인이 이 사건 「식품위생법」위반 과징금 부과처분을 통보한 날은 2015. 8. 5. 이고, 처분서에 ‘이 처분에 불복이 있을 때에는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 처분청 또는 재결청에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있습니다.’ 라고 기재되어 있으며, 비록 이 사건 청구서에서 청구인은 처분이 있음을 안날을 2015. 8. 17.로 기재하였으나 우편모아시스템상 2015. 8. 10. 청구인 업소의 동료(직원)가 수령한 것으로 확인되는바, 2015. 11. 11. 접수된 본 심판청구는「행정심판법」제27조제1항의 심판청구기간 90일을 도과하여 부적합한 청구로 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.