일반음식점 과징금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 ○○, ○층에 소재한 ‘○○○○’라는 상호의 일반음식점(○○.○○㎡, 이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자이다. ○○경찰서장은 2023. 1. 9. 이 사건 업소에서 ○○○ 등 3명이 화투 도박을 한 것을 적발하였고 피청구인은 2023. 2. 13. 청구인에게 「식품위생법」제44조 제1항을 위반하여 업소 안에서 도박행위를 하였다는 이유로 같은 법 제75조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] 기준에 근거하여 영업정지 2개월 처분의 사전통지를 하였다. 청구인은 과징금으로 갈음하여 달라는 의견서를 제출하였고 피청구인은 이를 반영하여 2023. 3. 10. 청구인에게 영업정지 60일에 갈음하는 과징금 4,800,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 지인 중 한명이 화투를 가지고와서 마을 사람 3명이 재미로 먹기내기 정도의 화투게임을 하였고 일반적으로 허용되는 놀이정도로 생각하여 제지하지 않았고 혼자 주방에서 요리 및 설거지를 하던 중 출동경찰관에게 단속된 것이다. 2) 이 사건 업소는 변두리 주택가에 위치한 포장마차 식당으로 마을사람들이 오고 가며 들러 소주 한잔하고 가는 마을회관 겸 서민식당으로 연 매출 ○,○○○만 원이고 청구인은 동종 전과가 없으며 위 화투게임은 사회통념상 허용되는 놀이정도로 법적으로 문제가 있거나 처벌을 받는 사실을 몰랐다. 따라서 이 사건 처분은 부당하다. 3) 청구인은 남편과 사별하고 노모를 봉양, 자녀 3명을 키우며 병원비, 생활비 등 부채가 받아 이 사건 업소도 겨우 운영하는 형편이며 청구인은 만성신장염 4기로 병원 치료를 받으며 힘겹게 살아가고 있다. 4) 위 내용들을 감안할 때 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 운영하는 업소는 「식품위생법 시행령」제21조 제8호 식품접객업 나. 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 일반음식점영업으로「식품위생법」제44조(영업자 등의 준수사항)제1항 제8호 규정에 의거하여 식품접객 영업자는 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니된다. 2) 이러한 법률의 입법목적은 음식류를 조리·판매하는 일반음식점은 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업으로, 이를 벗어난 도박 등 사행행위는 미연에 방지하여 건전한 사회질서유지 하는 데 그 목적이 있는바, 이는 영업자에게 사회 질서유지를 하여야 하는 매우 엄중한 책임을 부여한 것이다. 3) 청구인은 일반적으로 허용되는 놀이정도로 생각하여 제지하지 않았다고 하나 청구인은 화투도박행위를 방지하여 건전한 사회질서유지를 하여야하는 영업자임에도 불구하고, 오히려 묵인하였고 이는 「식품위생법」상 영업자준수사항을 위반한 것이므로 이 사건 처분은 적법하다. 4) 끝으로 청구인은 채무 등 경제적 어려움을 호소하고 있으나, 피청구인으로서는 ①청구인 개개인의 사정을 고려할 근거가 없고 ②법 집행의 형평성을 유지하기 위해서라도 법 규정을 엄격하게 집행할 필요성이 있으므로 이 사건 심판청구은 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2020. 12. 29.> 3. 식품접객업 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 제36조제1항 각 호의 영업을 하는 자 중 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3., 2017. 12. 19., 2018. 12. 11., 2021. 8. 17.> 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. <개정 2010. 2. 4., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2013. 7. 30., 2014. 5. 28., 2015. 2. 3., 2015. 5. 18., 2016. 2. 3., 2018. 3. 13., 2018. 12. 11., 2019. 4. 30., 2020. 12. 29., 2022. 6. 10.> 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2015. 3. 27.> 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제12조의2, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3., 2018. 3. 13.> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. <개정 2010. 3. 15., 2011. 3. 30., 2013. 3. 23., 2013. 12. 30., 2016. 1. 22., 2017. 12. 12., 2021. 12. 30., 2022. 6. 7.> 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 제29조(준수사항 적용 대상 영업자의 범위) ① 법 제44조제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 영업자”란 다음 각 호의 영업자를 말한다. <개정 2018. 5. 15., 2021. 12. 30.> 7. 제21조제8호의 식품접객업자 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목ㆍ품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. <개정 2010. 3. 15., 2013. 3. 23.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829435"></img> 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829437"></img> 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. 제92조(과징금부과 제외대상 및 징수절차 등) ① 법 제82조제1항 단서에 따른 과징금 부과 제외대상은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829439"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 식품접객업 영업허가(신고)관리대장, 행정처분 적발업소 통보문, 즉결심판서 및 즉결심판청구서, 처분사전통지서, 의견제출서, 청구서, 답변서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 자이다. 나) ○○경찰서장은 2023. 1. 9. 이 사건 업소에서 ○○○ 등 3명이 화투 도박을 한 것을 적발하여 즉결심판 청구하였고 ○○지방법원 ○○지원은 2023. 1. 30. 「형법」제246호(도박죄)를 적용하여 ○○○ 등 3명에게 각 벌금 100,000원을 명하였으며(20○○조○○○호, ○○○호, ○○○호) 위반내용은 다음과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829441"></img> 다) 피청구인은 2023. 2. 13. 청구인에게 「식품위생법」제44조 제1항을 위반하여 업소 안에서 도박행위를 하였다는 이유로 같은 법 제75조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]기준에 근거하여 영업정지 2개월 처분의 사전통지를 하였다. 라) 청구인은 2023. 2. 15. 피청구인에게 영업정지 처분을 과징금으로 갈음해 달라는 의견을 제출하였고 피청구인은 이를 반영하여 2023. 3. 10. 청구인에게 영업정지 60일에 갈음하는 과징금 4,800,000원 부과처분을 하였으며 과징금 산출내역은 다음과 같다. - 80,000원(1일 과징금 기준액) × 60일 = 4,800,000원 2) 판단 가) 관련 법령 「식품위생법」에 따르면 법 제36조제1항 각 호의 영업을 하는 자 중 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항(8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항)을 지켜야 한다(제44조 제1항 제8호). 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우(13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우)에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다(제75조 제1항 제13호). 「식품위생법 시행규칙」에 따르면 법 제44조제1항에 따라 식품접객업자와 그 종업원이 지켜야 할 준수사항 중 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다(제57조 [별표17] 7항, 다항). 나) 이 사건 처분의 위법 여부 살피건대, 제출된 이 사건 즉결심판청구서, 즉결심판서에 따르면 이 사건 업소에서 도박행위가 이루어진 사실이 확인되어 청구인이 위 법령에 따른 의무를 위반한 것이 명백하다. 다만, ①청구인은 이와 관련하여 동일한 위반행위를 한 전력이 없으며 ②위법행위의 양태가 비교적 경미하다고 보아 벌금 10만 원의 즉결심판을 받은 바 있고 ③이 사건 업소는 ○○.○○㎡ 규모의 영세하여 이 사건 처분으로 인해 청구인이 입을 불이익을 감안하였을 때 이 사건 처분이 다소 과하다고 판단되므로 이 사건 처분을 삼분의 일 감경하여 영업정지 40일에 갈음하는 과징금 3,200,000원 부과 처분으로 변경하는 것이 타당하다고 보여진다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 감경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.