일반음식점 과징금부과 처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 대전 ○○구 ○○○로 ○○(○○동)에서 '○○○○오리'라는 일반음식점(이하 '이 사건 음식점'이라 한다)을 운영하는 사람으로서, 2021. 3. 11. 이 사건 음식점에 대한 대전광역시 민생사법경찰 단속에서 무표시 식품을 보관ㆍ사용한 사실이 적발되자, 피청구인은 2021. 7. 28. 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률(이하 '식품표시 광고법'이라 한다) 위반을 이유로 청구인에게 영업정지 1개월에 갈음하는 과징금 3,360만 원의 부과처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 청구인은 식품접객업 중 일반음식점영업을 하는 자로서, ① 식품표시광고법상의 표시의무자에 해당하지 않으므로 표시의무가 없고, ② 2021. 3. 11. 단속에서 적발된 무표시 식품 외에는 그동안 납품업체로부터 무표시 식품을 공급받은 바가 없는데 그 동안 납품업체가 공급한 모든 거래량까지 포함하여 제재처분을 하는 것은 지나친 확대해석이며, ③ 2021. 3. 11. 단속으로 적발된 무표시 식품도 청구인이 없을 때 납품업체에서 두고 갔기 때문에 표시 유무를 확인하지 못한 것이었고, ④ 청구인에게 무표시 식품을 사용하려는 고의가 전혀 없었으며, ⑤ 청구인도 「축산물 위생관리법」상 포장을 뜯고 적합한 비닐에 담아달라고 요구할 수 있는 소비자에 해당하는 것으로 해석될 수 있으므로 이 사건 처분은 위법하다. 나. 피청구인 주장 식품표시광고법 제4조 제3항은 무표시 식품을 판매 목적으로 보관하거나 영업에 사용하려는 자에게도 금지의무를 부과하고 있으므로 청구인이 표시의무자가 아니더라도 식품표시광고법을 준수할 의무가 있고, 납품업체로부터 공급받은 전체 거래량에 대하여 제재처분을 한 것은 납품업체의 자인서와 대전지방검찰청의 구약식 처분에 근거한 것이며, 청구인은 「축산물 위생관리법」상의 소비자에 해당하지 않으므로 이 사건 처분은 적법하다. 3. 관계법령 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률 제4조 제3항, 제16조 제3항 제1호, 제19조 제1항 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률 시행령 제16조 [별표 7] 4. 인정사실 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 청구인 및 피청구인이 제출한 진술서, 피의자신문조서, 식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률 위반업소 알림 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2018. 1. 29. 피청구인에게 대전 ○○구 ○○○로 ○○(○○동)을 영업소로 하는 이 사건 음식점에 대한 일반음식점 영업신고를 한 후 그 곳에서 보관된 오리정육 등 식재료를 사용하여 오리주물럭, 오리로스구이 등을 조리하고 이를 판매 하여 왔다. 나. 대전광역시 민생사법경찰이 2021. 3. 11. 실시한 이 사건 음식점에 대한 식품표시광고법 위반단속에서, 진공 포장된 오리정육 슬라이스 9kg이 무표시로 냉장창고에 보관되어 있는 사실이 적발되었다. 다. 청구인은 식육포장처리업을 하는 ○○식품으로부터 오리정육을 공급받아 왔는데, 2020. 12. 31.부터 2021. 3. 10.까지의 총 공급량은 550kg이며, 총 공급가액은 6,095,000원이며, 공급받은 오리정육은 모두 이 사건 식당의 영업에 보관ㆍ사용되었다. 라. 피청구인은 2021. 4. 28. 대전광역시장으로부터 위와 같은 적발 사실을 통보받았는데, 처분의 사전통지와 의견제출 절차를 거치면서 청구인의 요청에 따라 검찰 처분 시까지 행정처분을 유보하여 오다가, 벌금 50만 원의 구약식 처분이 내려진 이후 북대전세무서를 통하여 이 사건 음식점의 2020년 총매출액이 1,420,352,299원임을 확인한 후, 2021. 7. 28. 청구인에게 영업정지 1개월에 갈음하는 과징금 33,600,000원의 이 사건 처분을 하였다. 5. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「식품위생법」 제2조 제10호는 같은 법 제37조 제4항에 따라 영업신고를 한 자를 “영업자”의 하나로 정의하고 있고, 제37조 제4항은 식품접객업 중 일반음식점영업을 신고대상 영업으로 규정하고 있다. 2) 식품표시광고법 제4조 제1항은 식품에 제품명 등 일정한 사항을 표시하여야 할 의무를 규정하면서, 같은 조 제2항에서 표시의무자를 총리령으로 정하도록 위임하였는데, 이러한 위임에 따라 표시의무자의 범위를 정한 같은 법 시행규칙 제4조에 식품접객 영업자는 포함되어 있지 않다. 3) 한편, 같은 법 제4조 제3항은 제1항에 따른 표시가 없거나 제2항에 따른 표시 방법을 위반한 식품등은 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ가공ㆍ소분[(小分): 완제품을 나누어 유통을 목적으로 재포장하는 것을 말한다. 이하 같다]ㆍ수입ㆍ포장ㆍ보관ㆍ진열 또는 운반하거나 영업에 사용해서는 아니 된다고 규정하면서, 같은 법 제16조 제3항에서 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자 중 영업신고를 한 영업자가 제4조 제3항을 위반하여 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ가공ㆍ소분ㆍ수입ㆍ포장ㆍ보관ㆍ진열 또는 운반하거나 영업에 사용한 경우(제1호)에는 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있도록 하였고, 같은 조 제5항에서는 위와 같은 행정처분의 기준을 총리령으로 정하도록 하였다. 4) 이러한 위임에 따라 식품표시광고법 시행규칙 제16조 별표 7 Ⅱ. 개별기준 제4호 가목 1)항 가)에서는, 표시사항 전부를 표시하지 않은 것을 사용한 경우 1차 위반 시 영업정지 1개월과 해당 제품 폐기를 하도록 정하였다. 나. 판단 1) 행정법규 위반에 대한 제재처분은 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2020. 7. 9. 선고 2020두36472 판결 등 참조). 또한, 「민사소송법」의 규정이 준용되는 행정소송에 있어서 증명책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 당해 처분의 적법을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다 할 것인데, 피고가 주장하는 당해 처분의 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다 할 것이며 이와 상반되는 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 돌아간다고 할 것인데(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조), 이러한 법리는 행정심판에 있어서도 다르지 아니하다. 2) 위와 같은 법리와 관계법령의 내용을 토대로 앞서 본 인정사실과 청구인 및 피청구인이 제출한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분은 위법하다고 볼 수 없다. 가) 식품표시광고법 제4조 제3항의 '영업에 사용'은 「식품위생법」 제2조 제9호에서 정한 '식품을 채취ㆍ제조ㆍ가공ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 또는 판매하는 업'에 사용 한다는 의미이고(대법원 2019. 7. 25. 선고 2017도9001 판결 참조), 영업자가 같은 조 제2항의 표시의무자일 것을 요구하지 아니하므로, 청구인이 표시의무자에 해당되지 않더라도 같은 법 제4조 제3항에 따라 표시가 없는 식품을 조리ㆍ판매하여서는 아니 된다. 나) 청구인이 2020. 12. 31.부터 2021. 3. 10.까지 ○○식품으로부터 무표시 오리 정육 550kg을 계속 공급받아 영업에 사용한 사실은 청구인의 진술서, ○○식품 대표자 정○○의 진술서, 무표시 오리정육(슬라이스) 납품 현황, 대전지방검찰청으로부터 벌금 50만 원의 구약식 처분을 받은 사실 등을 통하여 충분히 인정되므로, 2021. 3. 11. 단속에서 적발된 무표시 오리정육 외에는 그동안 ○○식품으로부터 무표시 오리정육을 공급받은 바가 없다는 사실은 청구인이 증명하여야 하나 이를 인정할 증거가 없다. 다) 행정법규 위반에 대한 제재처분은 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있으므로, 청구인이 영업장소에 없을 때 오리정육이 납품되어 그 표시 유무를 확인하지 못하였다거나 청구인에게 무표시 식품을 사용하려는 고의가 전혀 없었다는 사정은 이 사건 처분의 정당성을 부정할 사유가 되지 아니한다. 라) 청구인은 자신이 「축산물 위생관리법 시행규칙」 제7조의13 별표 2의4 제4호 [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]단서의 '소비자'에 해당하므로 절단된 오리 식육을 무표시로 비닐에 담아 공급받을 수 있다는 취지로 주장하나, '소비자'란 사업자가 제공하는 물품 또는 용역을 소비생활을 위하여 사용하는 자 또는 제공된 물품 또는 용역을 최종적으로 사용하는 자를 말하고, 제공된 물품등을 원재료로 생산활동에 사용하는 자는 제외되는바(「소비자기본법」 제2조 참조), 청구인은 오리정육을 공급받아 이를 최종적으로 소비ㆍ사용하는 소비자가 아니라 오리정육을 원재료로 오리주물럭, 오리로스구이 등 식품을 조리하여 소비자에게 판매하는 자이므로, 「축산물 위생관리법 시행규칙」 제7조의13 별표 2의4 제4호 단서는 청구인의 경우에 적용되지 아니한다. 6. 결 론 따라서 이상으로 본 바와 같이 청구인의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 닭·오리 식육을 소비자에게 직접 판매하는 식육판매업·식육즉석판매가공업 영업자는 포장된 닭·오리 식육을 포장된 상태 그대로 판매하여야 하며, 포장을 뜯어 진열하거나 판매하여서는 아니 된다. 다만, 소비자가 소매단위 포장된 닭·오리 식육의 구매를 결정한 후 조리의 편의성을 위해 식육판매업·식육즉석판매가공업 영업자에게 포장을 뜯고 절단해 줄 것을 요구한 경우에는 식육판매업·식육즉석판매가공업 영업자는 위생적으로 절단한 후 포장에 적합한 비닐 등에 담아 줄 수 있다.