일반음식점 과징금부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2012. 12. 11.부터 ○○시 ○○로 ○○번길(○○동)에서 ‘○○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)라는 상호로 일반음식점을 운영하고 있는 자로 2013. 9. 27. 09:00경 청소년 1명(1995년생)을 포함한 3명(성인 2명)에게 주류(소주 6병)를 판매하여 ○○경찰서에 의해 「청소년보호법」위반으로 적발되었고, 이에 피청구인은 2013. 11. 1.「식품위생법」제44조제2항제4호 위반을 사유로 청구인에게 영업정지 1개월에 갈음하는 과징금 8,400,000원을 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○로 ○○번길에 소재한 이 사건 업소를 운영하는 자로 일을 마치고 집에서 쉬고 있던 2013. 7. 27. 09:30경 가게에 손님 3명이 들어와서 청구인업소 직원이 신분증을 검사하려고 하니까 1명은 테이블 밖으로 나갔고, 2명은 6개월 전부터 청구인의 가게에 온 손님이었으며, 최근에는 1주일에 1번꼴로 오던 성인으로 확인 된 단골손님이어서 음식을 제공하였으나 이 사건 청소년 1명은 가게 밖으로 나갔다가 약 20분 후 다시 슬쩍 다른 테이블로 다시 들어와 앉아 있다 처음 함께 가게에 들어온 손님들과 10분 후 합류하여 앉아 있던 중 누군가의 신고를 받고 출동한 경찰로부터 신원 확인 과정에서 미성년자로 밝혀졌다. 당시 직원은 단골인 2명의 성인 손님을 보고 주류를 제공하였으나 몰래 들어와 앉아 있던 1명이 청소년으로 뒤늦게 확인되어 청소년에게 주류를 판매한 혐의로 ○○지방검찰청 ○○지청에서 기소유예 처분을 받고 피청구인으로부터 영업정지 1개월에 갈음하는 과징금 840만원을 부과처분 받았다. 2) 피청구인은 청구인이 이 사건 업소에서 미성년자에게 주류를 제공하였다는 사유로 당시 정황도 정확히 알아보지 않고 일방적으로 이 사건 처분을 하였는데 사건 당시 2명은 이전에 주민등록증을 검사했던 성인 이었고 이들 2명의 손님이 한참 먹던 중(약 1시간 10분 지남)에 다시 이 사건 청소년이 가게에 들어왔으나 같이 온 2명의 테이블에 앉지 않고 나중에 CCTV를 확인 해 보니 다른 일행 보도방 사장(30대 후반) 2명과 남자 1명, 여자 1명(신분증을 검사한 22세)이 있는 테이블에 직원도 모르게 들어와 동석해 있다가 10분 정도 후에 같이 온 손님 테이블에 가서 술을 마시려는데 직원이 다가가 신분증 검사를 또 다시 하려는데 신분증이 없다고 하였고, 당시 함께 앉아 있던 단골손님 2명은 직원에게 이 사람은 형이라고 하기에 직원은 당시 가게에 있던 3팀이 보도방 및 같은 업종에서 서로 알고 있는 사이임을 알았고, 동행한 손님 2명도 평소에 형 인줄로만 알고 있었기에 형이라고 해서 술잔을 준 것이다. 그러던 중 누군가의 신고를 받고 경찰관이 출동 하자 미성년자는 화장실로 피했으며, 출동한 경찰관은 신고자에게 전화를 하면서 왜 혐의자가 없는데 신고를 했느냐고 하자 “잘 찾아보세요” “분명히 있을 것입니다”라고 하였던 것이고, 경찰관은 잠깐 밖으로 나갔다가 다시 가게 안으로 들어 왔을 때 청소년이 자리에 앉아 있다가 적발된 것이다. 출동한 경찰관이 신고가 된 남자 손님에게 신분증 검사를 하면서 신원조사를 하니 미성년자라는 사실이 확인 된 것을 보고 당시 함께 있던 단골손님 2명이 그 동안 형으로 감쪽같이 속았다고 더 황당해 하였다. 나중에 알고 보니 실제로 사건당시 미성년자의 나이를 알고 있던 다른 테이블 남자 손님이 신고 했던 것이다. 신고인은 이 사건 업소에서 술을 마시던 도중 이 사건 청소년과 평소 사이가 좋지 않았던 상태였는데 이 사건 청소년이 들어와 있는 것을 보고 아무런 생각 없이 홧김에 경찰에 신고를 했다고 당시 출동한 경찰관에게 애기하는 것을 직접 보았다. 경찰의 신원조회 과정에서 미성년자라는 사실을 실토하였고 청구인도 경찰관의 신문을 확인 한 후에 처음으로 미성년자라는 사실을 알게 되었다. 나중에 확인해보니 1995년생을 1993년 생으로 고쳐 주민등록증을 가지고 다녔던 것이다. 3) 청구인은 영세한 상인들이 청소년에게 주류를 판매하다 적발되면 영업정지에 벌금까지 처벌 받는다는 것을 누구보다 잘 알고 있기에 직원들에게 수시로 교육을 시켰으며, 신분증이 없으면 주류 제공을 하지 않았다. 미성년자로 보이는 손님이 오면 설득하여 돌려보낸 일이 허다하지만 이번 사건은 평소 형으로만 속고 살았던 다른 테이블의 손님이 이 사건 미성년자에게 개인적으로 좋지 않은 감정이 있어 경찰에 신고를 하여 적발된 사건으로 청구인 업소 직원은 2명의 단골손님이 형으로 지낸 사람이라고 하여 의심의 여지없이 주류를 제공하였고, 나중에 경찰의 신원조회 과정에서 단골손님인 성인도 그동안 속은 것에 대해 황당해 하였던 것이며, 또한 직원은 성인으로 믿고 음식과 술을 판매한 후 나중에 경찰관이 출동하여 미성년자임을 알았던 것이다. 청구인이 평상시 신분증 검사도 하지 않고 영업을 하였다면 처분에 대해 변명의 여지가 없으나 당시 현장에 출동한 경찰관의 신원확인 과정에서 미성년자로 밝혀진 상황으로 사정이야 어떠하든 주민등록증을 정확히 확인하지 못한 과실에 대해서는 처분을 달게 받고 반성하겠지만, 고의로 미성년자에게 주류를 판매하였다는 것은 있을 수 없는 것이다. 청구인의 잘못이라면 성인인 단골손님이 비록 같이 온 손님이 성인이라 하여도 신분증을 보여주지 않으면 출입을 막아야 하나 단골손님의 말을 믿고 주류를 제공하였던 것인데 영업상 그럴 수도 없는 상황이지만 결과적으로 청소년을 감식하지 못한 것인데 영업정지 1개월에 갈음하는 과징금 840만원의 처분은 너무나도 가혹하다. 4) 청구인은 한 가정을 책임진 집안의 가장으로서 가족의 생계유지를 위해 어려움이 많다. 음식점 운영을 위해 월세(보증금 2,500만원/월 200만원)를 지불하면서 불경기로 인해 어렵게 운영하고 있으며, 청구인의 부모님은 노환에 무직으로 모친께서는 잔병치료를 하시다가 종양이 발견되어 현재 병원에 통원진료 중에 있어 많은 병원비와 생활비를 지원해 드려야 하기에 어려움이 많다. 뿐만 아니라 청구인은 가게운영과 생계유지를 위해 ○○에 신용대출 19,983,071원, ○○ 대출자금 13,500,000원이 있으나 형편이 어려워 상환을 못하고 있으며, 당장 영업정지가 된다면 4명의 직원(각 월 150만원)의 월급과 특히 주방을 포함한 직원들은 하루하루 벌어서 먹고 사는 매우 어려운 형편인데 이들의 생계가 막막하게 되고 매월 월세(200만원)의 손실과 병환중인 모친의 병원비 지원 및 당장 청구인과 동업을 하고 있는 친구의 생계마저 어렵게 된다. 5) 청구인은 이번 일을 계기로 영업장에서는 미성년자에게 주류를 제공하는 일은 절대 안 된다는 것을 뼈저리게 체험하였으며, 과징금 부과처분이 청구인의 인생 뿐 아니라 영업장, 가족들에게 까지 엄청난 영향을 미치는 등 막대한 피해가 온다는 것을 실감하고 이를 깊이 반성하고 있다. 청구인은 2012. 12. 11. 사업자 등록 후 현재까지 한 번도 법을 위반함이 없이 모범적이고 성실하게 청소년보호법 및 식품위생법을 준수하며 살아왔다. 법을 위반하였으면 마땅히 처벌을 받는 것이 국민된 도리인 줄은 알고 있으나, 청구인은 이 사건 업소를 운영하면서 법을 위반하지 않은 점, 미성년자에게 주류를 제공할 의사는 전혀 없었으며, 단속경찰이 신원을 확인하는 과정에서 미성년자로 확인된 점, 같은 일행마저도 이 사건 청소년을 형이라고 하고 있었던 점, 청구인 및 직원들의 생계곤란이 우려되는 점 등을 참작하여 심판 청구의 취지대로 선처해 주시길 간청 드린다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2012. 12. 11. 식품접객업 영업자 지위승계 신고를 득한 후 일반음식점 영업을 하여 오던 중 청소년 1명(1995년생)에게 연령 확인 없이 주류를 제공한 이유로 ○○경찰서에 적발되어 피청구인에 통보되었으며 피청구인은 청구인이 이 사건과 관련하여 ○○지방검찰청 ○○지청으로부터 ‘기소유예’ 처분을 받은 것을 확인하고「식품위생법」규정에 의거 영업정지 1개월에 갈음한 과징금 840만원을 부과처분 하였다. 2) 호프집과 같은 형태의 업소에서는 먼저 온 손님과 나중에 들어온 손님이 합석하는 경우가 종종 있으므로 처음에 보지 못하고 나중에 합석하여 신분증 확인을 하지 못했다는 이유로 행정처분을 경감할 수는 없는 것이고, 청구인은 청소년의 신분증과 연령을 확인하지 않고 주류를 제공한 행위는 영업주의 의무를 소홀히 한 것이 명백하며, 적발당시 정황 등이 고려되어 검찰에서 기소유예 처분을 받았기에 행정처분도 이를 반영하여 2분의1로 경감하여 처분한 사항으로 재량권을 일탈하거나 과한 처분을 한 것이 아니다. 행정처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 경제적 피해가 있다고 하더라도 「식품위생법」에 의해 영업할 수 있는 권리를 취득한 영업자는 이 법에서 정하고 있는 제반 의무규정을 준수하여야 하고 이를 위반하였을 경우 법령에서 정한 처분 또한 감수하여야 하는 것이 당연한 것으로 비록 청구인이 이 사건 처분으로 인해 경제적 어려움이 예상된다고 하더라도 9,000여 위생업소를 허가하고 관리하는 피청구인의 입장에서 볼 때 법령은 형평성 있게 적용되어야 하므로 법 취지에 따라 피청구인에게 주어진 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법·타당한 처분이다. 3) 청소년에게 주류를 제공한 업소에 대해 행정처분이 취소되거나 경감된다면 영업주도 청소년 여부에 대해 세심한 주의를 기울이지 않게 될 수 있고, 이러한 위반 행위가 더욱 빈번해질 우려가 있다. 이 사건 처분으로 인해 청구인이 입게 되는 경제적 피해가 청소년을 보호하고 선도하여야 하는 사회적 공익에 앞선다고는 할 수 없을 것이므로 청구인의 행정심판 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【청소년보호법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. "청소년"이란 만 19세 미만인 사람을 말한다. 다만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다. 제4조(사회의 책임) ① 누구든지 청소년 보호를 위하여 다음 각 호의 조치 등 필요한 노력을 하여야 한다. 1. 청소년이 청소년유해환경에 접할 수 없도록 하거나 출입을 하지 못하도록 할 것 2. 청소년이 유해한 매체물 또는 유해한 약물 등을 이용하고 있거나 청소년폭력·학대 등을 하고 있음을 알게 되었을 때에는 이를 제지하고 선도할 것 3. 청소년에게 유해한 매체물과 유해한 약물 등이 유통되고 있거나 청소년유해업소에 청소년이 고용되어 있거나 출입하고 있음을 알게 되었을 때 또는 청소년이 청소년폭력·학대 등의 피해를 입고 있음을 알게 되었을 때에는 제21조제3항에 따른 관계기관등에 신고·고발하는 등의 조치를 할 것 ② 매체물과 약물 등의 유통을 업으로 하거나 청소년유해업소의 경영을 업으로 하는 자와 이들로 구성된 단체 및 협회 등은 청소년유해매체물과 청소년유해약물등이 청소년에게 유통되지 아니하도록 하고 청소년유해업소에 청소년을 고용하거나 청소년이 출입하지 못하도록 하는 등 청소년을 보호하기 위하여 자율적인 노력을 다하여야 한다. 제29조(청소년 고용 금지 및 출입 제한 등) ② 청소년 출입·고용금지업소의 업주와 종사자는 출입자의 나이를 확인하여 청소년이 그 업소에 출입하지 못하게 하여야 한다. ③ 청소년유해업소의 업주와 종사자는 제1항 및 제2항에 따른 나이 확인을 위하여 필요한 경우 주민등록증이나 그 밖에 나이를 확인할 수 있는 증표(이하 이 항에서 "증표"라 한다)의 제시를 요구할 수 있으며, 증표 제시를 요구받고도 정당한 사유 없이 증표를 제시하지 아니하는 사람에게는 그 업소의 출입을 제한할 수 있다. 【식품위생법】 제44조 (영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종 업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. ② 식품접객영업자는「청소년보호법」제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 "청소년"이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조 (허가취소 등) ① 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 ④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다. 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제13조, 제37조 및 제42조부터 제44조까지의 규정을 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010.1.18, 2011.6.7, 2013.3.23> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류·정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 과징금을 징수하기 위하여 필요한 경우에는 다음 각 호의 사항을 적은 문서로 관할 세무관서의 장에게 과세 정보 제공을 요청할 수 있다. <개정 2013.3.23> 1. 납세자의 인적 사항 2. 사용 목적 3. 과징금 부과기준이 되는 매출금액 【식품위생법 시행령】 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다 [별표 1] <개정 2011.3.30> 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준(제53조 관련) 1. 일반기준 가. 영업정지 1개월은 30일을 기준으로 한다. 나. 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규사업ㆍ휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다. 마. 나목부터 라목까지의 규정에도 불구하고 과징금 산정금액이 2억원을 초과하는 경우에는 2억원으로 한다. 2. 과징금 기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541019"></img> 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조 에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. 〔별표 23〕<개정 2011.4.7.> 행정처분기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 식품접객업소의 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 때 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541017"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 경찰서 공문, 처분 사전 통지서, 검찰청 처분결과서, 경찰서 신문조서, 관련자 진술서, CCTV사진, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2012. 12. 11.부터 ○○시 ○○로 ○○번길(○○동)에서 ‘○○○○’라는 상호로 일반음식점을 운영하고 있는 자로 2013. 9. 27. 09:00경 청소년 1명(1995년생)을 포함한 3명(성인 2명)에게 주류(소주 6병)를 판매하여 ○○경찰서에 의해 「청소년보호법」위반으로 적발되었다. 나) 이에 피청구인은 「식품위생법」제44조제2항제4호 위반을 사유로 2013. 10. 11. 처분사전통지 및 청구인의 의견을 받아 2013. 11. 11.청구인에게 영업정지 1개월에 갈음하는 과징금 8,400,000원을 부과처분 하였다. 다) 한편, 청구인이 제출한 CCTV 사진에 의하면 청소년 일행이 들어온 시간은 2013. 9. 27. 08시10분경이고 경찰에 적발된 시간은 10시12분 이후임을 알 수 있으며. 청구인은 이 사건과 관련하여 ○○지방검찰청 ○○지청으로부터 기소유예의 처분을 받은 바 있다. 2) 「식품위생법」제44조제2항에 의하면 식품접객영업자는 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위를 하여서는 아니 되고, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] Ⅱ. 3. 11.에 의하면 위 법 조항을 위반한 자에게 영업정지 2월(1차 위반), 영업정지 3월(2차 위반), 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄(3차 위반)를 명할 수 있으며, 같은 법 제82조 및 같은 법 시행령 제53조에 따라 영업정지 등의 처분에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있다. 또한, 「식품위생법 시행규칙」 제89조 [별표23] Ⅰ. 일반기준 15.마목 및 바목에 따르면 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 때, 식품접객업소의 위반사항에 대하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우 그 처분을 2분의 1 이하의 범위 내에서 경감할 수 있다. 3) 청구인은 손님 3명이 처음에 들어 왔을 때 2명은 단골손님으로 성인이고 1명은 신분증 검사를 하려고 하자 밖으로 나갔다 나중에 합석하였고 일행이 형이라고 하여 이를 믿고 술잔을 제공한 사항으로 고의성이 없으며 이 사건 업소가 청구인의 유일한 생계수단인 점 등을 감안하여 처분의 취소를 구하고 있어 이에 대해 살펴본다. 주류를 판매하는 업소의 업주는 객관적으로 보아 출입자를 청소년으로 의심하기 어려운 사정이 없는 한 청소년일 개연성이 있는 연령대의 출입자에 대하여 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 할 것이고, 업주가 이러한 연령확인의무에 위반하여 연령확인을 위한 아무런 조치를 취하지 아니하고 청소년에게 주류를 판매하였다면 특별한 사정이 없는 한 청소년에게 주류를 판매한 것에 대한 미필적 고의는 인정된다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8039)고 할 것인바, 「청소년보호법」제28조 및 제29조,「식품위생법」제44조제2항 등에 따르면 식품접객영업자는 청소년에게 유해약물인 주류를 제공하여서는 아니 되고, 청소년유해약물 판매 시 신분증 등을 통해 청소년 여부를 철저히 확인하여야 할 의무가 있음에도 청구인의 업소에서는 2시간 이상 머무른 청소년 일행에게 소주 6병이라는 상당량의 주류를 제공하였음을 알 수 있고, 더구나 청구인은 이 사건 청소년이 처음 업소에 들어왔을 때 청소년으로 의심하여 신분증 검사를 하려고 하자 밖으로 나갔다고 주장하고 있는바, 나중에 다시 들어 온 사실을 인지한 후 보다 더 세심한 주의를 기울여 청소년 여부를 확인 하여야 함에도 일행이 형이라고 하였다는 사정만으로 신분증 검사를 하지 않고 술잔 및 주류를 제공한 사실이 명백하다. 이 사건과 관련하여 ○○지방검찰청 ○○지청에서 청구인 및 종업원의 상황을 참작하여 기소유예의 처분을 받은 것으로 판단되고, 이에 피청구인은 청구인의 위반 행위가 영업정지 2개월에 해당함에도 제반 사정을 고려하여 영업정지 1개월 처분을 하였는바 더 이상의 감경사유는 없다고 보여 지며 청구인의 사정을 감안하더라도 청구인의 위반행위는 청소년 보호라는 공익을 침해하였다고 할 것이므로 청구인의 사익과 견주어 보아도 결코 가볍다 할 수 없어 피청구인이「식품위생법」등 관련 규정에 따라 청구인의 위반행위에 대하여 연간 총 매출액을 128,908,093원으로 산정하고 영업정지 1개월에 갈음하는 과징금 840만원을 부과한 처분은 적법·타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.