일반음식점 과징금 부과처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○번지 ○○○○○○상가 ○○○호 일부, ○○○호에서 ‘○○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라고 한다)라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로서, 영업장 외에 조리시설을 설치하는 등의 ‘영업장 외 영업행위’가 적발되어 피청구인으로부터 두차례에 걸친 행정지도를 받았다. 이후 피청구인은「식품위생법」제37조 제4항 위반을 사유로 청구인에게 2013. 10. 28. 영업정지7일에 갈음하는 과징금 1,960,000원 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 현재 이 사건 업소에서 식당을 2010. 12.부터 지금까지 운영해 오고 있는 자이다. 경제적으로 너무 힘이 들어 2008. ○○지방법원에 개인파산 및 면책을 신청하여 2008. 12. 2.자로 확정이 되었다. 그동안 얼마나 마음고생을 했는지 모른다. 청구인은 어렵게 이 사건 업소를 개업하고 다시 살아보고자 발버둥치고 있다. 청구인은 개업초기에는 너무도 장사가 되지 않아 다른 업종을 해야 하지 않을까 고민했었는데, 성실하게 해오다 보니 손님들이 조금씩 늘어났고 조금씩 일의 보람을 느끼었다. 그런데 최근 청구인의 식당을 시기질투하는 누군가가 민원을 100여차례 피청구인에게 넣었다는 것이다. 청구인과 억하심정이 많은 자인 듯싶다. 피청구인은 이 사건 업소에 나와 두차례 행정지도를 하였다고 하는데 청구인이 직접 피청구인과 대면한 것은 한번뿐이다. 피청구인은 ‘민원이 들어 왔는데 어쩔 수 없다며 무조건 모든 장사도구를 안으로 넣으라’고 하였다. 그리고 ‘정리하는 장면을 사진찍어 보내달라’고 하여 청구인은 사진을 찍어 보내주었다. 2) 청구인은 10. 10.경 밖에 나와 있던 식자재를 모두 안으로 옮겼다. 그런데 피청구인은 현장확인도 하지 않은 채 2013. 10. 28. 이 사건 업소에 대하여 과징금 부과처분을 하였다. 정말 너무도 답답하고 최근 경기가 너무도 좋지 않은 상황에서 그 많은 과징금은 장사를 하지 말라는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 제발 이번 한번만이라도 과징금 감액을 구하는 바이다. 청구인은 매월 가게 월세금 180만원과 전기세 등 공과금 150만원을 내고 있다. 지금의 식당을 운영하며 수입은 그리 많지 않으나 사람만나는 것이 좋고 식당 하는 것이 즐거워서 일을 하는 것이다. 또한 보살피는 자식들이 있어 열심히 일을 하고 있는 것이다. 그런데 이번 피청구인의 과징금처분은 동종식당에 비추어 보았을 때 형평성에 맞지 않는 처분이다. 3) 이 사건 경위와 여러 사정을 참작하면 피청구인의 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 취소되어야 할 부당한 처분이다. 청구인은 위에서 언급한 것처럼 개인파산 및 면책결정을 받고 새롭게 살아가고자 노력하고 있는 중이다. 정말 너무도 어려운 시기에 지금 같은 일이 발생하니 청구인은 하늘이 무너지는 고통을 느끼고 있다. 경위야 어떻든 청구인은 결과적으로「식품위생법」제37조제4항 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우에 대해 모두 인정하고 깊이 반성하고 있다. 청구인이 현재 한곳에서 이 사건 업소를 운영하면서 경제적 이득을 크게 얻을 목적으로 고의적으로 영업장 면적을 넓혔다면 당연히 처분을 받아야 하겠지만, 청구인은 행정지도 기간에 밖에 있던 식자재를 모두 안으로 들여 놓았다. 다시는 재발되는 일이 없도록 할 것임을 다짐하는 바이다. 나. 피청구인 주장 1) 신청인은 해당 업종에 대한 영업신고를 필한 이상 관련 법규에 따른 준수사항을 엄격히 지켜야 하고, 영업신고 한 면적에 한하여 조리시설 및 식자재 일체를 보관하여 영업하여야 하나, 공간 부족으로 영업장외에 조리시설을 설치하여 영업하는 행위는 같은 업종의 업소를 운영하는 운영자의 민원의 소지가 크고, 현재 위 건에 대하여는 2013. 12. 10. 까지 과징금을 납부할 수 있도록 재고지 하였으며 미납시 영업정지로 전환이 가능하다. 2) 신청인은 몇차례의 행정지도에도 불구하고 시설물을 철거하지 않는 등 사소한 부주의에서 기인하였다고 볼 수 없고, 또한 2011년에도 같은 위반사항으로 영업정지 처분을 받았음을 보더라고 법규위반 정도가 심각하여 이에 대한 제재로서 달성하고자 하는 공익목적이 결코 적다고 할 수 없을 것이므로, 이 사건은 「식품위생법」제37조 제4항 위반행위에 대하여 같은 법 제75조 및 시행규칙 제89조 행정처분의 기준 [별표23] Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제8호 다목 규정을 적용하여 처분한 것이므로, 청구인의 영업정지 7일 처분에 갈음하는 과징금 부과처분을 취소하여 달라는 청구는 기각함이 타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010.1.18> 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 2. 기구 또는 용기·포장의 제조업 3. 식품접객업 ② 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 제37조(영업허가 등) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4, 2011.6.7> 7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단 및 제6항을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 ④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다. <개정 2010.1.18.> 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제10조, 제12조의2, 제13조, 제37조 및 제42조부터 제44조까지의 규정을 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 보건복지부령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010.1.18, 2011.6.7> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류·정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법시행령】 제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. <개정 2011.3.30> 1. 영업자의 성명(법인인 경우에는 그 대표자의 성명을 말한다) 2. 영업소의 명칭 또는 상호 3. 영업소의 소재지 4. 영업장의 면적 제53조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금의 산정기준) 법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정하는 영업정지, 품목·품목류 제조정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다. <개정 2010.3.15.> [별표 1] <개정 2011.3.30.> 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 산정기준(제53조 관련) 1. 일반기준 가. 영업정지 1개월은 30일을 기준으로 한다. 나. 영업정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규사업ㆍ휴업 등으로 인하여 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다. 다. 품목류 제조정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 품목류에 해당하는 품목들의 처분일이 속한 연도의 전년도의 1년간 총매출금액을 기준으로 한다. 다만, 신규제조ㆍ휴업 등으로 인하여 품목류에 해당하는 품목들의 1년간의 총매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 분기별ㆍ월별 또는 일별 매출금액을 기준으로 연간 총매출금액으로 환산하여 산출한다. 라. 품목 제조정지에 갈음한 과징금부과의 기준이 되는 매출금액은 처분일이 속하는 달로부터 소급하여 직전 3개월간 해당 품목의 총 매출금액에 4를 곱하여 산출한다. 다만, 신규제조 또는 휴업 등으로 3개월의 총 매출금액을 산출할 수 없는 경우에는 전월(전월의 실적을 알 수 없는 경우에는 당월을 말한다)의 1일 평균매출액에 365를 곱하여 산출한다. 마. 나목부터 라목까지의 규정에도 불구하고 과징금 산정금액이 2억원을 초과하는 경우에는 2억원으로 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542167"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542169"></img> 【식품위생법시행규칙】 제36조(업종별 시설기준) 법 제36조에 따른 업종별 시설기준은 별표 14과 같다. [별표 14] <개정 2012.6.29.> 8. 식품접객업의 시설기준 가. 공통시설기준 1) 영업장 가) 독립된 건물이거나 식품접객업의 영업허가 또는 영업신고를 한 업종 외의 용도로 사용되는 시설과 분리되어야 한다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (1) 일반음식점에서 「축산물가공처리법 시행령」 제21조제6호가목의 식육판매업을 하려는 경우 (2) 휴게음식점에서 「음악산업진흥에 관한 법률」 제2조제10호에 따른 음반·음악영상물판매업을 하는 경우 (3) 관할세무서장의 의제 주류판매 면허를 받고 제과점에서 영업을 하는 경우 나) 영업장은 연기·유해가스등의 환기가 잘 되도록 하여야 한다. 다) 음향 및 반주시설을 설치하는 영업자는 「소음·진동관리법」제21조에 따른 생활소음·진동이 규제기준에 적합한 방음장치 등을 갖추어야 한다. 라) 공연을 하려는 휴게음식점·일반음식점 및 단란주점의 영업자는 무대시설을 영업장 안에 객석과 구분되게 설치하되, 객실 안에 설치하여서는 아니 된다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542171"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장복명서, 처분사전통지서, 의견제출서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○번지 ○○○○○○상가 ○○○호 일부, ○○○호에서 ‘○○○○’라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로서, 영업장외에 조리시설을 설치하는 등의 ‘영업장외 영업행위’가 적발되어 피청구인으로부터 두 차례에 걸친 행정지도를 받았다. 나) 이후 피청구인은「식품위생법」제37조 제4항 위반을 사유로 청구인에게 2013. 10. 28. 영업정지7일에 갈음하는 과징금 1,960,000원 부과처분을 하였다. 2) 「식품위생법」제36조 제1항, 제37조 제4항, 같은 법 시행령 제24조, 제26조 및 같은 법 시행규칙 제36조에 의하면 식품접객업의 영업을 하려는 자는 독립된 건물이거나 식품접객업의 영업허가 또는 영업신고를 한 업종 외의 용도로 사용되는 시설과 분리된 영업장의 시설을 갖추어 영업소 소재지 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 하며, 신고한 사항 중 영업소의 소재지, 영업장의 면적 등의 사항을 변경할 때에도 신고하여야 한다. 또한,「식품위생법」제75조 제1항 제7호 및 같은 법 시행령 제89조 [별표23] II, 3, 8, 다목에 의하면 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우 영업정지 7일(1차 위반), 영업정지 15일(2차 위반), 영업정지 1개월(3차 위반)의 행정처분을 할 수 있으며,「식품위생법」제82조 및 같은 법 시행령 제53조에 의하면 시장·군수·구청장은 영업자가 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우에는 영업정지처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 3) 청구인은 ○○지방법원의 개인파산 및 면책결정을 받는 등 매우 어려운 상태이고, 이 사건 업소를 운영하면서 경제적 이득을 크게 얻을 목적으로 고의적으로 영업장 면적을 넓힌 것이 아니며, 행정지도 기간에 밖에 있던 식자재를 모두 안으로 들여 놓았으므로, 피청구인의 과징금 부과처분이 재량권 일탈·남용이라고 주장하고 있는 바, 청구인은 피청구인의 여러차례의 행정지도에도 불구하고, 피청구인의 처분당시까지 위반사항을 개선하지 않고 있었던 점, 2011년에도 2차례에 걸쳐 동일한 사유인 영업장 ‘무단증설’을 이유로 영업정지 처분을 받은 바 있는 등 사소한 부주의로 인한 법령위반이라 볼 수 없는 점, 청구인이 보충서면을 통하여 여러차례 행정지도 시 영업장 면적에 대한 변경신고 하는 방법을 알려주었다면 지금과 같은 일이 발생하지 않았을 것이라고 주장하고 있지만 청구인의 영업장 면적 확장대상이 ‘공유면적인 인도’ 이어서 영업장 면적 변경신고 대상이 되지 않는 점, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 이 사건 처분으로 인하여 침해되는 청구인의 사익보다 결코 적다고 할 수 없는 점에서, 피청구인의「식품위생법」제75조제1항제7호, 제82조 및 같은 법 시행령 제53조, 제89조 [별표23] II, 3, 8, 다목에 의거하여 영업정지 7일(1차 위반)에 갈음하는 과징금 1,960,000원 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 과도한 처분이라 할 수 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.