일반음식점 시정명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 현재 ○○시 ○○로 ○○○번길 ○○, ○층(○○동)에 소재한 ‘○○○○○○’라는 상호의 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자인데 2021. 8. 10. 청구외 ○○○가 이 사건 업소의 최초 신고를 하였으며 2022. 1. 21. 청구인에게 영업자 지위승계(영업자 변경)를 하였다. 피청구인(○○과장)은 ○○시 ○○과장에게 이 사건 업소가 불법건축물인지 여부를 확인(무단증축, ○○.○○㎡)한 후 사전통지를 거쳐 2023. 3. 17. 청구인에게 「식품위생법」제37조 위반으로 ‘신고된 면적 외의 장소에 영업과 관련된 시설(주방, 객석 등)을 설치 및 사용하여 면적변경 신고없이 영업에 사용한 사실이 있으므로 시정 기간(2023. 4. 14.)까지 처분사항을 이행하라’는 시정명령처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 절차 위반 「행정절차법」제23조 제1항에서는 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있으며 판례는 처분의 근거와 이유 제시의 정도는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제 절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없을 정도여야 할 것(대법원 2013. 11. 14.선고 2011두18571 판결 참조)이라고 판시하고 있는데 이 사건의 경우, 피청구인의 담당공무원은 이 사건 업소를 방문하여 청구인이 신고된 면적 외의 장소에서 영업을 하였다고 하면서도, 현재 영업에 사용 중인 면적이 당초 신고된 면적보다 어디를, 얼마나 초과하였다는 것인지 제대로 설명하지 않았으며 이 사건 처분서에도 ‘신고된 면적 외의 장소에 영업과 관련된 시설(주방, 객석 등)을 설치 및 사용하여 면적변경 신고없이 영업에 사용한 사실이 있음’이라고만 기재되어있을 뿐, 청구인이 신고된 면적보다 어디를, 몇 ㎡ 만큼 초과·확장하여 사용하고 있다는 것인지 정확히 기재되어 있지 않다. 또한, 피청구인은 처분의 근거법령도 정확히 기재하지 않았는바, 이 사건 처분은 처분의 법적근거와 이유를 명시하지 않은 위법한 처분이라 할 것이다. 2) 처분사유 부존재 행정처분의 적법성에 관하여는 해당 처분청이 이를 주장·증명하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두19387 판결 등 참조). 청구인은 임대차계약서에 기재된 바와 같이 이 사건 업소 면적이 ○○.○○㎡임을 믿고 임대인 ○○○와 임대차계약을 체결하였고 부동산 등기사항전부증명서상에도 ○층 ○○.○○㎡로 되어있어 아무런 의심을 하지 않았다. 게다가, 청구인은 임대인과 계약 이후 어떠한 확장이나 변경없이 임대차목적물을 인도받은 그대로 사용하고 있기에 자신이 영업장 신고 면적을 초과하여 영업을 하고 있다는 사실조차 알지 못하였다. 청구인뿐 아니라 청구인에게 영업을 양도해준 ○○○도 임대차목적물을 그대로 사용한 것이지 어떠한 확장이나 변경을 한 사실이 없다. 뿐만 아니라, 임대인인 ○○○ 또한 이 사건 건물이 증축이나 확장된 사실을 알지 못하고 전 소유자로부터 이 사건 건물을 매수하였고, ○○○도 이 사건 건물을 매수한 이후 스스로 증축이나 확장한 사실이 없기에, 이러한 사실에 대해 이번에 비로소 처음 알게 된 것이다. 때문에, 임대인조차도 신고된 면적과 지금 현재의 상태가 얼마나 다른 것인지 알지 못하는 상황이다. 위와 같이 청구인은 임대차계약서대로 영업신고를 하였을 뿐, 임대차목적물에 대하여 청구인이 어떠한 확장이나 변경을 한 것이 아닌바, 청구인에게 영업장 면적 변경신고를 하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵고 청구인은 임대인의 협조가 없이는 영업장 면적변경신고가 불가능한 상황인 점을 고려하면, 이 사건 처분은 처분사유가 부존재하는 처분으로 보아야 할 것이다. 3) 재량의 일탈·남용 위에서 살펴본 바와 같이, 청구인은 이 사건 건물이 증축, 확장된 사실도 알지 못한 채, 임대인과 임대차계약을 체결하고 그 상태 그대로 영업을 하고 있기에, 청구인에게는 어떠한 고의나 귀책사유가 없다 할 것이다. 한편, 담당공무원에 따르면, 이 사건 업소 일대는 개발예정지로서 청구인이 영업장 면적 변경신고를 하더라도 신고가 수리되지 않는다고 한다. 그럼에도 담당공무원은 민원 때문에 이 사건 처분 이후로도 계속하여 가중적 제재처분을 할 수 밖에 없다는 입장인데 이는 금반언 위반, 비례원칙에 위반되는 처분이다. 【보충서면】 4) 금반언 원칙 위배 청구인은 이 사건 처분에 따라 2023. 4. 10. 피청구인에게 직접 방문하여 영업신고사항 변경신고서를 제출하려고 하였는데, 피청구인은 임대인이 건축과와 증축 부분을 양성화한 이후에야 임차인인 청구인이 영업장 면적 변경 신고를 할 수 있다는 취지로 말을 하며 변경신고서를 접수조차 해주지 않았고 부득이 청구인은 위 신고서를 등기우편으로 제출할 수밖에 없었다. 담당공무원은 위 신고서를 등기우편으로 받고, 청구인에게 전화를 하여 위 신고서를 접수할 수 없으니 청구인에게 직접 찾아가라고 하다가, 2023. 4. 17. 청구인을 시청으로 오라고 하여 ‘건축물 대장상 건물 면적이 ○○.○○㎡로 청구인이 신청한 ○○○.○○㎡와 불일치하며, 동 건물이 위반건축물로 등재되었다’는 이유로 식품 영업신고사항 변경신고 처리 불가 통보서를 교부하였다. 이러한 일련의 과정을 보면, 피청구인은 청구인이 시정명령에 따라 영업장 면적변경 신고를 하더라도 이를 수리할 의사가 전혀 없었을 뿐 아니라, 피청구인의 주장에 의하면 수리 자체가 불가능하다는 것인바, 이 사건 처분은 금반언의 원칙에 위배되는 처분이라 할 것이다. 5) 자기책임 원칙 위반 법원은, 자기책임원칙에 반하는 제재는 그 자체로 헌법위반을 구성한다(헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2002헌가27 결정 참조)고 판시하고 있으며 이 사건의 경우 청구인은 이 사건 건물이 증축, 확장된 사실을 알지 못하고, 임대차계약서에 명시된 영업장 면적이 사실이라고 믿고, 임대인과 임대차계약을 체결하였다. 청구인은 임대인과 임대차계약을 체결하고 인테리어 공사도 하지 않고 그 상태 그대로 영업을 하고 있기에, 청구인은 자신에게 영업장 면적 변경 신고를 해야 할 의무가 있는지 전혀 알지 못하였다. 청구인이 영업장 면적변경 신고를 하지 않은 것에 대한 어떠한 고의나 귀책사유가 없다 할 것이므로, 청구인에 대하여 한 이 사건 시정명령 처분은 자기책임의 원칙에 위반된다 할 것이다. 6) 비례원칙 위반 피청구인은 청구인이 영업장 면적 변경 신고를 하더라도 이에 대한 수리는 불가능하며, 청구인이 불법증축된 면적을 사용하지 않는 방법밖에는 없다는 입장이다. 그러나, 이 사건 업소에서 불법증축된 부분은 화장실로 사용하는 부분이거나 주방으로 사용하는 부분이 포함되어 있기에, 아예 건물을 철거하고 다시 짓지 않는 한 이 부분을 사용하지 않고 영업을 하는 것은 도저히 불가능한 상황이다. 청구인은 영세사업자로 경제적 형편상, 이 사건 업소를 시작하고 지금에 이르기까지 손수 발품을 팔아 하나하나 가게를 직접 꾸미고, 넉넉하지 못한 상황에서도 어떻게든 고객을 한 명이라도 더 확보하기 위해 홍보에도 끊임없는 노력을 해왔는데 불법증축된 부분을 사용하지 말라는 피청구인의 주장은 영세한 사업자인 청구인에게는 사업을 더 이상 하지 말라는 것과 같다. 불법증축된 부분에 대해서는 피청구인이 임대인에게 이행강제금을 부과하는 방법으로 충분히 행정의 목적을 달성할 수 있으므로, 이 사건 처분은 행정 목적 달성에 적합하거나 필요한 수단으로 보기 어렵고, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익보다 이로 인해 침해되는 청구인의 사익은 비교할 수 없을 정도로 크다 할 것이어서 이 사건 처분은 비례원칙을 위반한 처분이라 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 금반언의 원칙, 자기책임의 원칙에 반하며 영세한 사업자인 청구인에게 지나치게 가혹하며 재량을 일탈·남용한 처분이므로, 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 업소 면적은 ○○.○○㎡로 2021. 8. 10. 신규 신고 처리된 업소로써 청구인은 영업 신고한 면적 이외의 면적에 조리장, 객석 등을 임의로 확장하고 영업장으로 사용하면서 「식품위생법」 제37조 제4항 후단 및 같은 법 시행령 제26조에 따른 영업장 면적에 관한 사항을 변경하였음에도 변경신고 의무를 이행하지 아니한 채 영업을 계속하였다. 이에 피청구인은 변경신고를 득하지 아니하고 영업 신고한 면적 이외의 면적에서 조리장, 객석 등으로 사용한 사실을 밝히며 청구인에게 현재 사용관계에 부합하도록 변경 신고할 것을 시정명령 하였는바, 철거명령과 같이 구체적인 위반 면적을 제시하지 않았다고 하여 처분의 이유 제시의 하자가 있다는 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 수 있다. 2) 또한, 청구인은 임대차계약 체결대로 영업신고권을 지위승계 받아 영업하고 있기에 면적 변경 신고할 의무가 없다고 주장하나, 청구인은 현재 시설의 전부를 인수하여 영업 중인 영업자이며 면적 변경 미신고 행위가 면책된다고 볼 수 없다. 또한 현장을 확인하면 청구인은 이 사건 업소가 ○○.○○㎡라고 착각할 리가 없고, 임대차계약 체결 당시 건축물대장에 위반건축물로 등재되어 있는 경우 해당 내용을 제시하면서 임대차계약 체결 당시 건축물대장을 확인하는 것이 통상적인 거래방식이며 해당 부분에 관하여 공인중개사 설명의무에 비추어 보더라도 당사자에게 설명이 되었어야 할 것으로 사료된다. 아울러 피청구인은 청구인에게 영업장 면적 확장에 대해 조치하여 줄 것을 권고하였음에도 시정이 되지 않아 행정처분이 이루어진 사항으로 이 사건 처분은 적법, 타당하다. 3) 더불어 「식품위생법」에 의해 영업할 수 있는 권리를 득한 영업자는 당연히 이 법에서 정하는 제반 의무규정 또한 준수하여야 하고, 이를 위반하였을 경우 법령에서 정한 처분 또한 감수하여야 함은 당연한 것으로 「식품위생법」 적용이 형평성 있게 일률적으로 적용되어야 한다는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분이 비례원칙을 위반한 처분이라는 청구인의 주장은 받아들일 수 없으며, 피청구인이 청구인에 대하여 어떠한 신뢰를 부여한 바도 없는바 신뢰보호의 원칙 내지 금반언의 원칙에 따라 이 사건 처분이 위법하다는 청구인의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2020. 12. 29.> 1. 식품 또는 식품첨가물의 제조업, 가공업, 운반업, 판매업 및 보존업 2. 기구 또는 용기ㆍ포장의 제조업 3. 식품접객업 4. 공유주방 운영업(제2조제5호의2에 따라 여러 영업자가 함께 사용하는 공유주방을 운영하는 경우로 한정한다. 이하 같다) 제37조(영업허가 등) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> 제39조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다. 제71조(시정명령) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3조에 따른 식품등의 위생적 취급에 관한 기준에 맞지 아니하게 영업하는 자와 이 법을 지키지 아니하는 자에게는 필요한 시정을 명하여야 한다. <개정 2013. 3. 23.> ② 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항의 시정명령을 한 경우에는 그 영업을 관할하는 관서의 장에게 그 내용을 통보하여 시정명령이 이행되도록 협조를 요청할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> ③ 제2항에 따라 요청을 받은 관계 기관의 장은 정당한 사유가 없으면 이에 응하여야 하며, 그 조치결과를 지체 없이 요청한 기관의 장에게 통보하여야 한다. <신설 2011. 6. 7.> 【식품위생법 시행령】 제25조(영업신고를 하여야 하는 업종) ① 법 제37조제4항 전단에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고를 하여야 하는 영업은 다음 각 호와 같다. <개정 2016. 7. 26.> 8. 제21조제8호가목의 휴게음식점영업, 같은 호 나목의 일반음식점영업, 같은 호 마목의 위탁급식영업 및 같은 호 바목의 제과점영업 제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. <개정 2011. 3. 30., 2016. 7. 26.> 1. 영업자의 성명(법인인 경우에는 그 대표자의 성명을 말한다) 2. 영업소의 명칭 또는 상호 3. 영업소의 소재지 4. 영업장의 면적 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828697"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 식품접객업 영업허가(신고)관리대장, 영업신고증, 불법건축물 위반 확인 협조 요청, 협조요청에 따른 재회신, 확인서, 처분사전통지서, 출장복명서, 의견제출서, 청구서, 답변서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 현재 이 사건 업소를 운영하는 자인데 2021. 8. 10. 청구외 ○○○가 이 사건 업소의 최초 신고를 하였으며 2022. 1. 21. 청구인에게 영업자 지위승계(영업자 변경)를 하였다. 나) 피청구인(○○과장)은 2023. 2. 8. ○○시 ○○과장에게 이 사건 업소에 대한 민원이 발생함에 따라 이 사건 업소의 ‘불법건축물 인지 여부 및 관련 상세 내역’에 대한 확인 협조를 요청하였고 ○○과장은 2023. 2. 20. 피청구인(○○과장)에게 ‘「건축법」 위반사항(무단증축, ○○.○○㎡) 있음’을 통보하였다. 다) 피청구인은 2023. 2. 20. 이 사건 업소의 현장에 방문하여 청구인에게 다음과 같은 내용의 확인서를 요구하였으나 청구인은 날인을 거부하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828699"></img> 라) 피청구인은 2023. 2. 23. 청구인에게 「식품위생법」제36조 규정 위반에 대해 시정명령처분의 사전통지를 다음과 같은 내용으로 하였으며 2023. 3. 3. 이 사건 업소에 재차방문하여 건축도면대로 영업장 면적을 변경하여 사용하도록 안내하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828693"></img> 마) 청구인은 2023. 3. 14. 피청구인에게 ‘본인은 해당 주소지의 소유자가 아닌 임차인으로서 처음부터 허가면적에 해당하는 것으로 알고 면적 신고를 하였으며 추가 설치하거나 면적을 변경한 사실이 없으므로 시설변경이나 추가확장을 하지 않은 당사자에게 시정명령을 내리는 것은 부당하다’는 요지로 의견을 제출하였다. 바) 피청구인은 2023. 3. 17. 청구인에게 「식품위생법」제37조 규정 위반에 대해 다음과 같은 내용으로 시정 기간(2023. 4. 14.)까지 처분사항을 이행하라는 시정명령처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828695"></img> 2) 판단 가) 관련 법령 「식품위생법」에 따르면 식품접객업에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다(제37조 제4항). 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다(제39조 제1항). 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3조에 따른 식품등의 위생적 취급에 관한 기준에 맞지 아니하게 영업하는 자와 이 법을 지키지 아니하는 자에게는 필요한 시정을 명하여야 한다(제71조 제1항). 「식품위생법 시행령」에 따르면 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 1. 영업자의 성명(법인인 경우에는 그 대표자의 성명을 말한다), 2. 영업소의 명칭 또는 상호, 3. 영업소의 소재지, 4. 영업장의 면적과 같다(제26조). 「식품위생법 시행규칙」에 따르면 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준 중 8. 법 제36조 또는 법 제37조를 위반한 경우로, 다. 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우 1차 위반시 시정명령, 2차 위반시 영업정지 7일, 3차 위반시 15일을 규정하고 있다(제89조 [별표23] Ⅱ.개별기준 3. 식품접객업). 나) 판단 (1) 이 사건 처분이 법적근거와 이유를 제시하지 않은 절차 위반이 있는지 여부 청구인은 이 사건 처분이 법적근거와 이유를 제시하지 않은 절차적 위반을 하고 있다고 주장한다. 살피건대, 피청구인은 이 사건 위생점검 당시 확인서에 위반조항, 위반사항이 구체적으로 명시되어 있으며, 이 사건 처분의 사전통지 당시 ‘처분의 원인이 되는 사실로: 1. 신고된 면적 외의 장소에 영업과 관련된 시설(주방, 객석 등)을 설치 및 사용하여 면적 변경 신고없이 영업에 사용한 사실이 있음, 처분하고자 하는 내용: 시정명령, 법적근거 및 조문내용: 1. 법제71조, 법 제74조, 법 제75조 및 법 제76조[식품위생법 제37조(영업허가 등)]’의 내용을 명시하였고 2023. 3. 3. 이 사건 업소에 재차방문하여 건축도면대로 영업장 면적을 변경하여 사용하도록 안내한 후 「식품위생법」제37조 규정 위반에 대해 이 사건 처분을 한 것으로 확인되는데 이를 통해 피청구인은 청구인에게 여러 차례에 걸쳐 이 사건 업소의 위반행위에 설명하였으며 청구인도 이해하였을 것으로 판단된다. 설사, 사전통지서 및 이 사건 처분명령서 상에 구체적으로 위반면적 및 법 조항을 기재하지 않았다고 하더라도 처분의 근거와 이유 제시의 정도는 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제 절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없을 정도여야 할 것(대법원 2013. 11. 14.선고 2011두18571 판결 참조)이므로 위에서 살펴본 과정들을 고려하였을 때 청구인이 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지 충분히 알 수 있었을 것으로 판단되며 이에 대한 행정심판 청구단계까지 이른 것으로 보아 행정구제 절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없는 것으로 보이므로 청구인의 주장은 이유없다. (2) 처분사유의 부존재 여부 청구인은 임대차계약 당시부터 이 사건 업소의 면적이 ○○.○○㎡로 알고 있었으며 신고없이 영업면적을 증가시킨 것은 본인이 아니라고 주장하며 처분사유가 부존재하다고 주장한다. 살피건대, 피청구인이 확인한 이 사건 업소의 무단증축 면적은 ○○.○○㎡로 당초 신고된 이 사건 업소 면적인 ○○.○○㎡보다 1.27배가 큰 면적인데 이를 인지 못하였다는 주장은 받아들이기 어려우며 청구인은 현재 이 사건 업소를 운영하면서 영업행위를 하고 있는 자로서 청구외 ○○○로부터「식품위생법」제39조 제1항에 따른 영업자의 지위를 승계한 자이고 영업 신고를 승계한 자(현 영업자)가 해당 무단 영업 부분을 시정할 자이므로 이 부분 청구인 주장은 이유없다. (3) 금반언의 원칙 위배 주장에 대하여 청구인은 피청구인이 영업신고사항 변경신고를 하라고 해놓고 변경신고를 하자 다른 이유로 신고수리가 불가하다고 하여 금반언 원칙을 위배했다고 주장하나 피청구인은 영업장 면적이 신고내용과 달라 면적 변경신고를 하지 않고 영업한 것을 문제삼은 것으로, 이 사건 처분서의 내용을 보면 시정명령 내용은 면적변경 신고를 하라는 것이 아니고 면적변경 신고를 하지 않고 한 청구인의 불법 영업을 시정(불법 증축부분 영업중지, 해당 시설 폐쇄 등)하라는 내용이므로, 청구인의 이 부분 주장도 이유없다. (4) 자기 책임의 원칙 위반 주장에 대하여 청구인은 본인이 이 사건 업소 면적을 늘린 것이 아니므로 책임이 전혀 없다고 주장하고 있으나 앞서 살펴본 바와 같이 청구인은 이 사건 업소의 영업신고를 승계한 자이고, 위반면적이 관리대장상 면적 혹은 임차계약상 면적의 1.27배에 달해 청구인이 이를 전혀 몰랐다는 주장을 쉬이 수긍할 수 없으므로 이러한 사정을 종합하면 이 사건 위반행위에 청구인이 전혀 책임이 없다는 주장은 인정할 수 없다. (5) 비례의 원칙 위반 주장에 대하여 청구인은 무단 증축된 부분이 없으면 영업이 불가하고 다른 의무이행수단(「건축법」상 이행강제금)이 있으므로 이 사건 처분은 비례원칙을 위반한 것이라고 주장한다. 가사 무단 증축된 부분이 없으면 영업이 불가하다는 청구인 주장이 사실이라고 하더라도 이 사건 위반행위의 책임은 영업을 승계한 청구인에게 있으며 원상복구에 많은 비용이 소요된다는 이유만으로 청구인의 불법행위를 정당화할 수 없고 「건축법」과 「식품위생법」은 그 목적과 규율 대상이 상이한 것으로 「건축법」상 특정한 행정처분을 할 수 있다고 하여 이를 이유로 식품위생법에 근거하여 한 이 사건 처분이 과잉하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하였다고 단정할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로하여 주문과 같이 재결한다.