일반음식점 영업소폐쇄처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○○○로 ○○○○에서 ‘○○추어탕’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 일반음식점을 운영하는 자로서, 2017. 5. 15. 식품위생감시원이 이 사건 업소에 출입할 당시 부적합 판정된 지하수를 계속 사용하다가 적발되었다. 이에 피청구인은 2017. 6. 12. 청구인에게「식품위생법」제44조 및 제75조, 같은 법 시행규칙 제89조[별표 23]에 의하여 영업소폐쇄 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2004. 12. 20.∼2017. 6.까지 영업을 하면서 음용수 정기검체에서 기준에 부적합 판정을 받은 사실이 없었으며 13년간 한 장소에서 영업을 하면서 단 한 번도 식중독사건이나 사고가 발생한 적이 없었다. 그러던 중 2017. 4. 27. (채수)음용수(일부항목검사) 5. 11.(15일 후 시행) 총대장균군 기준에 부적합 판정, 2차 5. 15.(채수)/5. 17.(2일 후 시행) 기준에 적합 판정, 1차와 2차의 결과가 다른 이유는 1차 채수일자 15일 후 시행과 2차 2일 후 시행한 결과라고 사료된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 처분을 명한 것은 담당공무원이 법령을 해석함에 있어 유추해석을 통하여 개인에게 불리하게 (예컨대) 음용수 재검결과 등 구체적인 사실관계를 정확하게 파악하지도 않은 채 일단 영업소폐쇄라는 엄청난 처분부터 하는 것은 생계형 영업자들에게 엄청난 쇼크와 현재 청구인의 남편은 공항장해를 겪고 있고, 청구인은 억울한 나머지 죽음까지도 생각하게 되었다. 재량권의 한계를 일탈 또는 남용한 위법한 처분이라고 판단되어 부디 선처를 간절히 바란다. 2) 2017. 5. 12.(금) 오후6시 ○○시청 위생계 주무관 이○○씨로부터 정식공문이 아닌 전화로 음용수 정기검체기준에 부적합 판정이 나왔다. 영업소폐쇄 조치하니 물 사용금지 퇴근 무렵 전화로 통보하였다. 토, 일요일이라 시청에 문의도 못한 채 너무나 당황스러웠다. 그리고 5. 15.(월) 오후 3시경 시청 이○○씨가 이 사건 업소에 들어오자마자 강압적 태도로 물 썼지요? 하고 다짜고짜 물으면서 ‘영업소 폐쇄입니다’라고 하면서 물 사용했다는 자술서를 강요했고 황당해서 가만히 있으니까 이○○ 주무관이 직접 자기의사대로 진술서를 써서 싸인하라고 했다. 싸인하지 않으면 법에 더 큰 저촉을 받게 될 것이라고 협박하여 청구인은 아직 시험성적 통보를 못 받았는데 사본 좀 보여달라고 하니까 신원확인 후 보여줘서 처음 총대장균군으로 부적합 판정사실 알게 되었다. 처음 있는 일이라 믿어지지 않았다. 그래서 바로 재검 신청해 놓고 이틀 후 적합판정 받았다. 담당자는 계속 물을 사용했다고 영업폐쇄명령을 내렸지만, 이틀 간 옆집에서 취수 생수 사용하였다. 곧바로 맑은 물 사업소에 상수도 신청하고 5. 17.∼5. 26.부터 상수도를 사용하고 있다(증빙자료제출). 공문으로는 처음으로 6. 1. 10시까지 청문에 참석통보하여 청문에서 상세히 설명하려했으나 청문에 안 나와도 된다고 말해서 참석 못하였다. 그리고 6. 14.(수) 영업소폐쇄(2017. 7. 4.) 행정처분 명령서를 받았다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 업소는 일반음식점으로 식품위생법 제44조제l항 및 같은 법 시행규칙 제57조 7. 식품접객업의 준수사항 너. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는「먹는 물 관리법」제43조에 따른 먹는 물 수질검사기관에서 다음의 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 한다. ① 일부항목검사: 1년마다, ② 모든 항목검사: 2년마다「먹는 물 수질기준 및 검사 등에 관한 규칙」제2조에 따른 먹는 물의 수질기준에 따른 검사. 2) 수질검사를 2017. 4. 27. 실시하여 2017. 5. 11. 수질검사 결과 ‘총대장균군’ 부적합 판정을 받아 2017. 5. 12. 17:17 지하수 부적합 판정으로 사용중지와 지하수 부적합 물 사용 시 영업소폐쇄 처분을 받는다는 안내를 하였음에도 불구하고 식품위생감시원 출입당시 2017. 5. 15. 15:00까지 부적합 판정된 물을 계속적으로 사용하고 있어 제44조(영업자동의 준수사항) 제1항을 위반, 동법 제75조(허가취소 등) 및 시행규칙 제89조 행정처분의 기준 [별표 23] II. 개별기준 3. 식품접객업 제10호 가목 5) 나)부적합 판정된 물을 계속 사용한 경우에 의거 영업소폐쇄 처분하였다. 3) 이와 같이 청구인은 식품접객영업자로서 식품위생법에 의한 영업신고를 한 이상 관련법규에 따른 준수사항을 엄격히 지키고 검사기관에서 인정한 마시기에 적합한 물을 사용함으로써 국민 보건위생을 건전하게 지켜야 할 사회적 책임이 있다 할 것이므로 청구인의 위반행위가 고의성이 없다고 하더라도 법규위반의 정도가 심각한 것이라고 보아야 할 것이고, 이에 대한 제재로서 달성하고자 하는 공익목적이 우선 시 되어야 할 것이므로, 이 사건 식품위생법 제44조제l항 위반행위에 대하여 같은 법 제75조, 같은 법 시행규칙 제 89조를 적용하여 한 이 사건 처분은 적법·타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2016.2.3.> 4. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것. 다만, 둘 이상의 업소가 같은 건물에서 같은 수원(水源)을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 나머지 업소에 대한 검사를 갈음할 수 있다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2014.5.28., 2015.5.18., 2016.2.3.> 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 제81조(청문) 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려면 청문을 하여야 한다. <개정 2011.6.7., 2013.3.23., 2014.5.28.> 3. 제75조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업허가 또는 등록의 취소나 영업소의 폐쇄 명령 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273435"></img> 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273437"></img> Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위(차목에 해당하는 경우는 10분의 9이하의 범위로 한다)에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273433"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분사전통지서, 이 사건 처분서 등에 기재된 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○면 ○○○○로 ○○○○에서 ‘○○추어탕’이라는 일반음식점을 운영하는 자로서, 2017. 5. 12. 피청구인으로부터 이 사건 업소에서 사용하는 지하수가 부적합 판정되었으므로 사용을 중지하라는 통보를 받았다. 나) 식품위생감시원이 2017. 5. 15. 이 사건 업소에 출입할 당시 부적합 판정된 지하수를 계속 사용하다가 적발되었다. 다) 이 사건 업소는 2017. 5. 17. ㈜○○생명환경연구원으로부터 수질 적합판정을 받았 다. 다) 피청구인은 2017. 6. 12. 청구인에게「식품위생법」제44조 및 제75조, 같은 법 시행규칙 제89조[별표 23]에 의하여 영업소폐쇄 처분을 하였다. 2) 「식품위생법」제44조제1항에 의하면 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는「먹는물관리법」제43조에 따른 먹는 물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제75조제1항에 의하면 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈 또는 남용한 위법한 처분이라고 주장한다. 살피건대,「식품위생법」제44조제1항에 의하면 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는「먹는물관리법」제43조에 따른 먹는 물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 한다고 규정하고 있는 바, 청구인은 2017. 5. 12. 지하수 부적합 판정으로 사용중지와 지하수 부적합 물 사용 시 영업소폐쇄 처분을 받는다는 안내를 받았음에도 불구하고 계속 물을 사용하는 등 이 사건 위반행위가 인정된다고 할 것이므로, 피청구인이 2017. 6. 12. 청구인에게 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용한 위법한 처분이라고 할 수는 없다고 할 것이다. 그러나, 이 사건 위반행위가 최초인 점, 이 사건 업소가 2017. 5. 17. ㈜○○○○환경연구원으로부터 수질 적합판정을 받은 점, 청구인이 이 사건 발생 이후 상수도를 설치한 것으로 보이는 점, 이 사건 처분으로 인해 청구인의 생계곤란이 예상되는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 처분을 영업정지 6개월로 감경함이 타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.