일반음식점 영업소폐쇄처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○로 ○에서 ‘○○○○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 일반음식점을 운영하는 자로서, 2017. 5. 2. 식품위생감시원이 이 사건 업소에 출입할 당시 부적합 판정된 지하수를 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하다가 적발되었다. 이에 피청구인은 2017. 6. 9. 청구인에게「식품위생법」제44조 및 제75조, 같은 법 시행규칙 제89조[별표 23]에 의하여 영업소폐쇄 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○ 이 사건 업소를 운영한 자로 매년 실시하는 전문수질검사기관(○○○) 측정결과 2017. 4. 14. 1차 부적합, 2017. 5. 1. 2차 부적합 결과 후 2017. 5. 2. 부적합 물을 사용하고 있다는 이유로 적발을 당하였다. 2) 청구인은 기간 내 수질검사 1차 및 2차 검사를 진행하였으며 행정절차에 따라 의견서를 제출하는 등 그에 따른 절차준수를 이행하고 있다. 3) 청구인은 2017. 4. 14. 1차 부적합 판정임에도 수질검사 기관(○○○)측이나 피청구인으로부터 물을 사용하면 안된다는 말을 고지 받지 않은 채 2차 수질검사를 시행하였고 2017. 5. 1. 2차 부적합 판정에도 수질검사 기관측은 3차 결과에 따라서 어떤 조치를 진행하면 된다고 하였다. 적발당일인 2017. 5. 2. 이후 3차 채수결과 2017. 5. 11. 적합판정을 받았다. 검출된 부적합수치가 어느 정도의 심각성이나 위험성인 줄 모르는 청구인은 어떤 고의성이나 이득을 얻기 위해 영업을 계속한 것이 아니라 1차 부적합 때부터 두 기관으로 부터 물을 사용하면 안된다고 고지 받지 않았기에 이 정도에 심각성을 인지하지 못한 상황에서 물을 사용했다는 이유로 처음부터 강경한 영업장폐쇄라는 피청구인의 사전통지는 부당하다고 생각한다. 3차 적합판정이 났지만 결과를 배제하고 2017. 5. 1. 상수도 신청을 하였고 현재 완공상태에서 상수도를 사용하고 있다. 4) 청구인은 15년동안 영업을 하면서 체납이나 별다른 행정처분을 받은 적이 단 한번도 없었다. 적발 당일 오후부터는 1톤 급수통으로 물을 공급받아 사용하였다. 이는 증거자료에 첨부되어 있으며 이것은 청구인 가게가 손님들에게 깨끗한 물로 음식을 만들기 위해 노력한다는 일례로 들 수 있다. 또한 저희가족도 2층에서 주거하면서 생활수로 똑같이 사용중이었다. 이는 청구인이 가계를 운영하면서 부정하게 이득을 보기 위함이 아니라는 것을 알 수 있다. 마지막으로 이 사건 처분은 청구인 가족의 생계를 유지하기 어려운 조치이다. 나. 피청구인 주장 1) 식약처에서는 2017. 1. 4. 부적합 물 사용하면 한번만 위반하더라도 영업소를 폐쇄하는 ‘원스트라이크 아웃제를 확대·시행’ 하였으며, 이 사건 업소에서 일반음식점 영업자가 부적합 판정된 지하수를 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하다가 적발되었다. 2) 청구인에 대하여 위 가항과 같은 행정처분 사유가 명백히 존재하고, 피청구인은 이와 같은 사실을 적시하여 행정절차법 제21조 규정에 따라 청문 통지를 하고, 처분 명령을 하였다. 3) 청구인은 일반음식점 영업자로서 해당 업종에 영업 신고를 한 이상 관련 법규에 따른 준수사항을 엄격히 지켜야 하며, 위생관리와 건전한 영업질서를 유지하여야 할 사회적 책임이 있음에도 불구하고, 부적합 판정된 지하수를 사용하는 둥 준수사항을 위반하였다. 4) 이와 같이 볼 때 이 사건 청구인의 위반행위는「식품위생법」제44조제1항을 위반한 사실이 인정된다 할 것이고, 청구인이 주장하는 사정을 감안하더라도 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 청구인의 불이익 보다 결코 가볍다 할 수 없으므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하며, 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23., 2016.2.3.> 4. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는 물관리법」 제43조에 따른 먹는 물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것. 다만, 둘 이상의 업소가 같은 건물에서 같은 수원(水源)을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 나머지 업소에 대한 검사를 갈음할 수 있다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30., 2014.5.28., 2015.5.18., 2016.2.3.> 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 제81조(청문) 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려면 청문을 하여야 한다. <개정 2011.6.7., 2013.3.23., 2014.5.28.> 3. 제75조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업허가 또는 등록의 취소나 영업소의 폐쇄 명령 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273427"></img> 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273425"></img> Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위(차목에 해당하는 경우는 10분의 9이하의 범위로 한다)에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273423"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 처분사전통지서, 이 사건 처분서 등에 기재된 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2004. 7. 12. ○○시 ○○읍 ○○로 2에서 ‘○○○○○○’이라는 일반음식점을 운영하는 자로서, 2017. 4. 14. 및 2017. 5. 1. 이 사건 업소에서 사용하고 있는 지하수에 대하여 부적합 통보를 받았다. 나) 식품위생감시원이 2017. 5. 2. 이 사건 업소에 출입할 당시 부적합 판정된 지하수를 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하다가 적발되었다. 다) 이 사건 업소는 2017. 5. 11. ㈜○○○○○○○○○○으로부터 수질 적합판정을 받 았다. 라) 피청구인은 2017. 6. 9. 청구인에게「식품위생법」제44조 및 제75조, 같은 법 시행규칙 제89조[별표 23]에 의하여 영업소폐쇄 처분을 하였다. 마) 이 사건 업소는 식품접객업을 영위하는 곳으로, 영업장 면적은 126.94㎡이다. 2) 「식품위생법」제44조제1항에 의하면 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는「먹는물관리법」제43조에 따른 먹는 물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제75조제1항에 의하면 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 심각성을 인지하지 못한 상황에서 부적합 한 물을 사용했다는 이유로 처음부터 강경한 영업장폐쇄라는 처분은 부당하다고 주장한다. 살피건대,「식품위생법」제44조제1항에 의하면 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는「먹는물관리법」제43조에 따른 먹는 물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 한다고 규정하고 있는 바, 청구인은 2차에 걸친 수질 부적합 판정을 받았음에도 불구하고 계속 물을 사용하는 등 이 사건 위반행위가 인정된다고 할 것이므로, 피청구인이 2017. 6. 9. 청구인에게 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용한 위법한 처분이라고 할 수는 없다고 할 것이다. 그러나, 이 사건 위반행위가 최초인 점, 이 사건 업소가 2017. 5. 11. ㈜○○○○○○○○○○으로부터 수질 적합판정을 받은 점, 청구인이 이 사건 발생 이후 상수도를 설치한 것으로 보이는 점, 이 사건 처분으로 인해 청구인의 생계곤란이 예상되는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 처분을 영업정지 6개월로 감경함이 타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.