일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로000번길 00-0, 1층 일부(○○동)에서 ‘○○호프’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)라는 상호로 일반음식점을 운영하고 있는 자로, 2021. 2. 27. 18:40경 이 사건 업소에서 2명의 청소년에게 맥주 2병과 소주2병을 제공한 사실이 ○○경찰서에 적발되었다. 이에 피청구인은 ○○경찰서로부터 행정처분 관련 사건처리 통보를 받아, 「식품위생법」제44조제2항제4호 위반을 사유로, 행정처분 사전통보와 의견제출 절차를 거친 후 2021. 6. 2. 청구인에게 「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 영업정지 45일(청소년 주류 제공 2차 위반, 2021. 6. 23. ~ 8. 6.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 업소에 남녀 손님이 함께 출입하여, 여자의 신분증을 확인하고 남자에게 신분증을 요구하자 가지고 오겠다고 말하며 가게 밖으로 나갔다. 그 후 성인임을 확인한 여자가 혼자 주류와 음식을 주문하여 제공하였고, 신분증을 가져오겠다는 남자가 30분 후 종업원 몰래 이 사건 업소에 다시 들어온 것이다. 여자가 계산한 후 밖으로 나갔으나 다른 손님과 시비가 붙어 경찰이 출동하였고, 이때 남자가 청소년으로 확인되었다. 2) 평소 청구인은 청소년에게 주류를 제공하지 않으려고 노력해 왔으며, 이 사건 업소 곳곳에도 이를 방지하기 위해 안내문을 붙여놓는 등의 노력을 기울였다. 이번 위반행위는 청소년의 기망행위로 인해 발생하였고, 청구인이 경찰 조사에 성실히 임하였으며, 2명 중 1명의 신분증을 확인하고, 전부 성인인 줄 알고 주류를 판매한 경위에 참작할만한 사정이 있다고 판단하여 검찰에서도 기소유예 결정하였다. 3) 청구인은 이 사건 업소를 운영하면서 발생한 매출로 월 임대료와 관리비를 충당하고 있으며, 대출 및 채무 비용도 부담해야 하는 상황에서 이 사건 처분은 청구인에게 회복하기 어려운 경제적 타격을 줄 뿐만 아니라, 지역 주민을 상대로 영업을 하는 이 사건 업소의 특성상 명성에도 엄청난 영향을 끼치게 된다. 현재 코로나19로 인해 매출도 급락하였고, 영업환경이 악화되고 있는 상황이지만, 청구인은 2020. 12. 28. 신용회복위원회에 개인채무조정을 신청하였고 현재까지 채무를 상환하고 있는 실정으로 영업정지 45일 처분을 받게 된다면 생계유지뿐만 아니라 채무이행마저도 불가능해진다. 4) 대법원 2000. 4. 7. 선고 98두 11779 판례에 따르면 ‘제재적 행정처분이 사회 통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량 하여 판단하여야 한다.’라고 판시한바, 청구인이 관련 법령을 준수하며 성실하게 운영해 왔으며, 이 사건 처분으로 인해 입을 경제적 손실이 매우 크다는 점 등을 고려해보면 이 사건 처분으로 실현하고자 하는 공익 목적을 감안한다 하더라도 재량권의 한계를 현저히 일탈한 위법·부당한 처분으로 비례의 원칙에 반하지 아니한다고 할 수 없다. 5) 과잉금지의 원칙상 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니되고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다11993 판결 등 참조), 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001두11083 판결 등 참조). 이 사건 처분의 부당성·위법성 여부는 처분 사유뿐만 아니라 처분에 이르게 된 경위, 위반 동기 및 위반 내용 등 모든 감경 사유, 청구인의 법 위반 정도, 피청구인의 귀책 사유, 이 사건 처분으로 입게 될 불이익 등 여러 제반사정들을 고려하여 종합적으로 판단되어야 할 것인데(대법원 1991. 6. 11. 선고 91누2083 판결 참조), 검찰이 이 사건 위반행위에 대해 기소유예를 결정했다는 점, 위반행위가 청소년의 기망행위로 발생했다는 점, 손님 중 일부는 신분증을 확인했다는 점, 청구인이 사회적·경제적 약자인 점, 개인 채무조정 절차를 진행 중이라는 점 등을 고려하여 본다면 이 사건 처분은 너무나 가혹하여 과잉금지원칙을 위반한 처분이라 할 것이다. 6) 피청구인은 청구인에 대한 이 사건 처분이 관련 법령을 준수한 적법·타당한 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다고 주장하나, 앞서 적시한 바와 같이 감경을 참작할 만한 여러 사유가 있다는 점을 고려하여 코로나19로 인해 힘든 시간을 보내고 있는 자영업자를 위해 법에서 허용하는 선처와 관용을 베풀어 청구인의 청구를 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 청소년이 이 사건 업소에 몰래 들어왔다고 하나 일행이 합류하여 손님이 증가하는 경우에도 업소를 이용 중인 모든 손님에 대하여 신분증을 확인하여 주류가 제공되지 않도록 하여야 한다. 「식품위생법」 제44조에는 영업자 등의 준수사항을 규정하고 있고 청소년에게 주류를 제공한 것은 「식품위생법」 위반사항으로 피청구인의 이 사건 처분은 적법한 절차에 따라 실시한 정당한 처분이다. 2) 또한, 2020. 12. 22. 청소년 주류제공에 따른 1차 처분 이후, 1년 이내 동일 사항 위반으로 적발된 것으로 2차 위반 시 영업정지 3개월의 처분을 하여야 하나 ○○○지방검찰청 ○○지청 기소유예 결정 통지 및 식품위생법 시행규칙의 감경기준에 따라 1/2을 감경하여 영업정지 45일의 처분을 실시하였다. 이렇듯 피청구인이 실시한 이 사건 처분은 감경기준을 반영한 정당한 처분이라 할 것이다. 3) 청소년이 이 사건 업소에 몰래 들어와 음주를 하고 있음에도 별도의 신분증 확인을 하지 않았다는 점, 청구인의 경제적 상황 등을 감안하여 감경할 수 있다는 법적 근거가 식품위생법상 따로 마련되어 있지 않다는 점 등을 고려해 볼 때, 행정처분은 모든 법규 위반자에게 동등하게 적용되어야 하고 청소년 보호를 위한 입법 취지를 달성하기 위해 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는「청소년보호법」제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 "청소년"이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조 (허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 【식품위생법 시행규칙】 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025735"></img> 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행정처분 관련 사건처리 통보서, 사건결정결과증명서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○로000번길 00-0, 1층에서 ‘○○호프’라는 상호로 일반음식점을 운영하고 있는 자로, 2021. 2. 27. 18:40경 이 사건 업소에서 2명의 청소년에게 맥주 2병과 소주2병을 제공한 사실이 ○○경찰서에 적발되었다. 나) 피청구인은 ○○경찰서로부터 행정처분 관련 사건처리 통보를 받아, 「식품위생법」제44조제2항제4호 위반을 사유로, 행정처분 사전통보와 의견제출 절차를 거친 후 2021. 6. 2. 청구인에게 「식품위생법」제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 영업정지 45일 처분을 하였다. 다) ○○○지방검찰청 ○○지청은 2021. 4. 14. 이 사건 업소의 종업원에게 이 사건 위반 혐의에 대하여 기소를 유예하였다. 라) 이 사건 업소의 면적은 61㎡이고, 청구인은 2020. 12. 22. 청소년에게 주류를 제공하여 영업정지 1개월 처분을 받았다. 2) 청구인은 검찰이 이 사건 위반행위에 대해 기소유예를 결정했다는 점, 위반행위가 청소년의 기망행위로 발생했다는 점, 손님 중 일부는 신분증을 확인했다는 점, 청구인이 사회적·경제적 약자인 점, 개인 채무조정 절차를 진행 중이라는 점 등을 고려하여 본다면 이 사건 처분은 비례원칙 및 과잉금지원칙을 위반한 처분이라 주장한다. 살피건대, 청구인의 주장 중 위반행위가 청소년의 기망행위로 발생하였으며 손님 중 일부의 신분증을 확인했다는 점은 객관적인 입증자료가 없는 일방적인 주장일 뿐만 아니라 손님 모두의 신분증을 정확히 확인하지 않아 청소년에게 주류가 제공된 것은 명백한 사실이므로 이 주장은 이유 없다 할 것이다. 또한, 2020. 12. 22. 이미 동일한 위반행위로 행정처분을 받은 지 1년이 지나지 않아 영업정지 3개월의 처분을 하여야 하나, 검찰이 이 사건 위반행위에 대해 기소유예를 결정했다는 점을 참작하여 이미 피청구인이 본래 3개월 영업정지 처분에서 1/2을 감경하여 45일 처분하였고, 비록 청구인이 경제적 약자일지라도 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 불이익보다는 처분으로 인해 달성하고자 하는 공익이 더 크기 때문에 이 사건 처분이 비례원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 위법하다는 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.