일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○로 ○○○○번지 ○층 ○○○호에 소재한 ‘○○○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자이다. ○○○○경찰서장은 청구인이 2021. 7. 10. 17:30경 이 사건 업소에서 청소년 2명에게 소주 2병 등 47,000원 상당 주류와 안주를 판매한 사실(이하 ‘이 사건 위반사실’이라 한다)을 적발하고, 2021. 8. 6. 피청구인에게 이를 통지하였다. 피청구인은 2021. 11. 15. 청구인에게 처분 사전통지를 하고, 같은 해 12. 23. 「식품위생법」 제44조 제2항 위반을 이유로 영업정지 2개월(청소년주류제공 1차, 2022. 1. 24. ~ 2022. 3. 24.)의 행정처분을 하였다. 피청구인은 ○○지방법원이 2022. 1. 17. 청구인의 이 사건 위반행위에 대하여 선고유예 판결을 함에 따라 2022. 2. 11. 청구인에게 영업정지 2개월에서 2분의 1 감경하여 영업정지 1개월(2022. 3. 7. ~ 2022. 4. 5.)의 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)으로 변경하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분에 이르게 된 경위 청구인은 ○○시 ○○동에서 생계형 식당인 이 사건 업소를 운영하는 자이다. 지난 2021. 7. 10. 청소년에게 주류를 제공하여 경찰에게 단속되었고, 재판에서 선고유예 판결을 받아 피청구인으로부터 이 사건 처분을 받게 되었다. 2) 행정심판 청구에 이르게 된 경위 청구인은 가게의 업주로 이 사건이 발생하게 된 경위에 대하여 모든 잘못을 인정하고 깊이 반성하고 있다. 2005년 처음 장사를 시작하여 지금까지 17년째 가게를 운영하면서 미성년자 단속에 대하여 매우 신경을 써왔으며, 단 한 번도 이러한 잘못이 없었는데 외모가 너무 어른스럽고 성숙하여 회사원이라는 생각으로 신분증을 확인하지 못한 점 뼈저린 반성과 후회를 하고 있다. 다시는 이러한 일이 없도록 앞으로 불미스러운 사건이 발생하지 않을 것을 약속한다. 다만, 이 사건 업소는 청구인 가족의 유일한 생계의 수단이고, 코로나 사태가 장기화되면서 장사는 더욱 힘들어지는 상황에 벌금과 함께 영업정지 1개월의 처분을 받게 되면 피해가 너무 크고, 청구인의 형편이 너무도 어려워 앞으로 살아갈 길이 막막하여 행정심판을 청구하였다. 청구인은 평소 조금만 어려 보여도 청구인이 직접 신분증 검사를 하여 청소년 출입에 대하여 철저히 관리하여 왔으며, 청소년임을 인지하고 고의로 주류를 제공하는 사람은 절대 아니다. 영업정지 30일 처분은 청구인의 행위에 비하여 지나치게 과중한 처분으로 사료되므로 선처를 바란다. 또한 사건의 경위를 면밀히 검토하여 일부 감경이라도 부탁드리며, 과징금으로 갈음하여 처분하여 주기 바란다. 3) 사건 발생 경위 2021. 7. 10. 토요일 오후 5시 30분경 첫 손님으로 여성 두 명이 들어왔고, 그 손님들의 외모를 보았을 때 높은 구두에 긴 머리, 옷도 여성스럽고 성숙해 보여서 직장인들이 주말이라 일찍 퇴근했다고 생각하였다. 소주 1병과 음식을 주문하였고 20대 중반으로 보일 만큼 워낙 어른스러워 보여서 아무런 의심 없이 주문받았다. 30분 후쯤인 6시경 경찰이 들어와서 미성년자 신고를 받고 왔고 신분증을 확인하더니 19살 미성년자라고 하기에 너무 황망하였다. 이러한 사건의 경위로 청구인은 벌금 50만원 처분과 함께 행정처분으로 영업정지 1개월의 처분을 받게 되었다. 이 사건 업소는 2019. 3. 오픈하여 지난 2년 동안 3 ~ 4테이블을 받으면서 가게 운영이 너무 힘들었다. 부디 청구인이 한부모 여성 가장으로 이 사건 업소가 청구인 가족의 유일한 생계 수단이라는 점을 헤아려 부디 법이 허용하는 범위 안에서 선처하여 주길 간곡히 부탁한다. 4) 영업정지 감경을 부탁한다. 이 사건 영업정지처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 두루 살펴봄으로써 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 할 것이라고 생각한다. 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 제15호에 따르면, 청구인의 경우처럼 고의성이나 악의로서 청소년에게 주류를 제공한 것이 아닐 경우 경감할 수 있다 하였다. 다시 한번 말하지만 청구인은 절대로 고의나 악의를 가지고 주류를 제공한 것이 아님을 맹세한다. 5) 과징금으로 갈음하여 처분하여 주기 바란다. 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅲ. 과징금 제외대상 제4호에 따르면 Ⅰ. 일반기준 제15호에 따른 경감대상에 해당하는 경우에는 과징금처분을 할 수 있다고 규정하고 있다. 청구인은 ○○지방법원으로부터 선고유예 판결을 받았다. 법령에 의거하여 과징금으로 갈음하여 처분하여 주기 바란다. 6) 청구인의 정상 관계 청구인은 이 사건 처분 이외에 행정처분 전력이 없다. 이 사건 위반행위는 고의가 아니었으며, 이를 깊이 반성하고 있다. 아무리 매출이 저조하고 장사가 안된다고 할지라도 청소년들에게 술을 제공하여 이득을 보고자 하는 생각은 추호도 없다. 또한, 청구인은 사건 이후 추가로 청소년 주류 판매 금지 문구를 더 부착하였으며, 30대로 보이는 손님이라도 신분증 검사를 하고, 어려 보이는 손님은 신분증이 없을 시에는 받지 않고 있다. 이 사건 업소는 청구인의 유일한 생업으로 생계가 어렵다. 청구인은 아들이 3살 때 남편과 이혼하고 혼자서 아이를 기웠으며, 식당 일을 하면서 어린 아들과 몸이 불편한 노모를 부양했다. 아들이 올해 30살인데 아직 직장이 없어 구직 중에 있고 이 사건 업소는 청구인 가족의 유일한 생계의 수단이다. 청구인의 이러한 처지를 헤아려 주기 바란다. 청구인의 잘못은 인정한다. 다만, 청구인에게 영업정지 1개월의 처분은 사형선고나 다름없는 너무도 가혹한 처벌이다. 요즘 같은 불경기와 코로나 장기화로 인하여 살얼음판을 걸어가고 있는 형국에 영업정지처분까지 받게 된다면, 생계를 위한 최소한의 생활마저 못하게 될 것이다. 6) 이번 사건의 경우, 청구인이 16년 영업을 하면서 처음 발생한 사건이라는 점, 청소년에게 고의로 주류를 판매하려 한 것이 아니라는 점, 청구인의 잘못을 시인하고 뉘우치고 있다는 점, 이 사건 업소는 청구인 가족과 함께하는 직원의 유일한 생계의 수단으로 이 사건 처분이 확정되면 상당한 피해가 예상된다는 점, 이 사건 이후 술을 제공하기 전 신분증 검사를 철저히 하고 있으며, ‘청소년 주류 판매 금지’ 문구도 추가적으로 부착하였다는 점 등을 정상참작하여 법이 허용하는 범위 내에서 선처하여 주기 간곡히 청한다. 나. 피청구인 주장 청구인은 식품접객업 일반음식점 영업자이고, ○○○○경찰서 수사결과에 의하면 2021. 7. 10. 17:30경 이 사건 업소에서 청소년 2명 ［정○○(18세), 곽○○(17세)］에게 신분증 검사를 하지 않고 소주 2병과 양꼬치2개, 탕수육 1개를 판매한 객관적 사실이 존재한다. 이 사건과 관련하여 ○○지방검찰청의 사건처분결과 회신에 따르면 청구인의 피의사실이 인정되어 구약식처분(벌금)을 받았으나 이에 불복, 정식 재판을 청구하여 ○○지방법원의 선고유예 판결을 받았으며 이에 행정처분의 2분의 1을 감경하여 영업정지 1개월 처분을 하였다. 행정청이 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 피청구인은 이 사건 청구인의 행위가 그 영업소에서 영업과 관련하여 행정법규 위반행위가 이루어졌다면 행정목적 달성을 위해서 해당 영업자에게 그에 상응한 행정상 제재를 가하여야 할 것이다. 청구인은 식품접객영업자로서 해당 업종에 영업신고를 한 이상 「식품위생법」에 따른 준수사항을 엄격히 지켜야 하며, 위생관리와 건전한 영업질서를 유지하여야 할 사회적 책임이 있고, 청소년 유해약물인 주류(酒類)의 판매ㆍ제공 등에 관하여 법률에서 엄격히 규율하고 있음에도, 결론적으로 청소년을 출입시켜 주류(酒類)를 제공하는 등 영업자가 준수하여야 할 관계 법규를 위반하였다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제12조의2, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830819"></img> 【청소년보호법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “청소년”이란 만 19세 미만인 사람을 말한다. 다만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다. 4. “청소년유해약물등”이란 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 약물(이하 “청소년유해약물”이라 한다)과 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 물건(이하 “청소년유해물건”이라 한다)을 말한다. 가. 청소년유해약물 1) 「주세법」에 따른 주류 제16조(판매 금지 등) ① 청소년유해매체물로서 대통령령으로 정하는 매체물을 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 시청ㆍ관람ㆍ이용하도록 제공하려는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 하고, 청소년에게 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 시청ㆍ관람ㆍ이용하도록 제공하여서는 아니 된다. 제28조(청소년유해약물등의 판매ㆍ대여 등의 금지) ① 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포(자동기계장치ㆍ무인판매장치ㆍ통신장치를 통하여 판매ㆍ대여ㆍ배포하는 경우를 포함한다)하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 다만, 교육ㆍ실험 또는 치료를 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. ② 누구든지 청소년의 의뢰를 받아 청소년유해약물등을 구입하여 청소년에게 제공하여서는 아니 된다. ③ 누구든지 청소년에게 권유ㆍ유인ㆍ강요하여 청소년유해약물등을 구매하게 하여서는 아니 된다. ④ 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 청소년유해약물 중 주류나 담배(이하 “주류등”이라 한다)를 판매ㆍ대여ㆍ배포하는 경우 그 업소(자동기계장치ㆍ무인판매장치를 포함한다)에 청소년을 대상으로 주류등의 판매ㆍ대여ㆍ배포를 금지하는 내용을 표시하여야 한다. 다만, 청소년 출입ㆍ고용금지업소는 제외한다. 1. 「주류 면허 등에 관한 법률」에 따른 주류소매업의 영업자 2. 「담배사업법」에 따른 담배소매업의 영업자 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 업소의 영업자 【청소년보호법 시행령】 제17조(나이 및 본인 여부 확인방법) ①법 제16조제1항에 따라 청소년유해매체물을 판매등에 제공하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 수단이나 방법으로 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. 1. 대면(對面)을 통한 신분증 확인이나 팩스 또는 우편으로 수신한 신분증 사본 확인 2. 「전자서명법」 제2조제6호에 따른 인증서(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것으로 한정한다) 3. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제23조의2제2항에 따른 주민등록번호를 사용하지 아니하고 본인을 확인하는 방법 4. 「개인정보 보호법」 제24조의2제3항에 따라 주민등록번호를 사용하지 않고 회원으로 가입할 수 있는 방법 5. 신용카드를 통한 인증 6. 휴대전화를 통한 인증. 이 경우 휴대전화를 통한 문자전송, 음성 자동응답 등의 방법을 추가하여 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. 7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지의 규정에 따른 수단이나 방법과 유사한 것으로서 여성가족부장관이 정하여 고시하는 것 ② 제1항에도 불구하고 정보통신망(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호에 따른 정보통신망을 말한다)을 통하여 전자적 형태의 청소년유해매체물을 판매등에 제공하는 인터넷 사이트 등에 회원으로 가입한 상대방에 대하여 제1항에 따라 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인한 경우에는 그 확인 후 1년까지는 해당 인터넷 사이트 등에 가입된 회원임을 확인하는 방법으로 제1항에 따른 확인을 갈음할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 식품접객업 영업허가(신고) 관리대장 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 자이다. 나) ○○○○경찰서장은 이 사건 위반 사실을 적발하고, 2021. 8. 6. 피청구인에게 이를 통지하였다. 다) 피청구인은 2021. 11. 15. 청구인에게 처분 사전통지를 하였고, 청구인은 2021. 12. 3. 피청구인에게 법원에 정식재판을 청구할 예정이며, 사법기관의 최종 판결 시까지 처분을 유보하여 달라는 취지의 의견을 제출하였다. 라) 피청구인은 2021. 12. 23. 청구인에게 「식품위생법」 제44조 제2항 위반을 이유로 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 영업정지 2개월(청소년주류제공 1차, 2022. 1. 24. ~ 2022. 3. 24.) 처분을 하였다. 마) ○○지방법원은 2022. 1. 17. 청구인의 이 사건 위반행위에 대하여 ‘형법 제59조 제1항(피고인이 반성하는 점, 초범인 점, 당시 정○진 등이 만 18세, 만17세로 외관상 청소년이라는 점이 명백하지 않았던 것으로 보이는 점 등 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황등을 고려)’하여 선고유예 판결을 하였다. 바) 피청구인은 마)항의 선고유예 판결에 따라 2022. 2. 11. 청구인에게 영업정지 2개월에서 2분의 1 감경한 영업정지 1개월(2022. 3. 7.~2022. 4. 5.)의 이 사건 처분을 하였다. 사) 이 사건 업소의 면적은 99㎡이고, 청구인은 이 사건 이전 동종 위반 사실로 처벌받은 전력이 없다. 2) 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호에서는 ‘식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위’라고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1항 제13호에서는 ‘식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조 제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우’라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조, 별표23 Ⅱ. 개별기준 3. 제11호 라목에 의하면 ‘법 제4조 제2항을 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월, 2차 위반 시 영업정지 3개월, 3차 위반 시 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’를 규정하고 있다. 같은 별표23 Ⅰ. 일반기준 제15호에서는 ‘다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우’라고 규정하고 있으며, 같은 별표 Ⅲ. 과징금 제외 대상에서는 ‘제3호 식품접객업 라. 제11호나목·다목 또는 라목에 해당하는 경우’, ‘제4호 제1호부터 제3호(사목은 제외한다)까지의 규정에도 불구하고 I. 일반기준의 제15호에 따른 경감대상에 해당하는 경우에는 과징금 처분을 할 수 있다’라고 규정하고 있다. 청구인은 동종 처벌 전력이 없는 점, 이 사건 위반행위에 대하여 반성하고 있는 점, 재발방지를 위한 노력을 다한 점, 유일한 생계 수단인 점 등을 근거로 이 사건 처분의 감경 또는 과징금으로의 처분을 변경하여 줄 것을 주장하므로 살펴본다. 청구인이 이 사건 업소에서 신분증을 확인하지 않고 청소년 정○진(만 18세)과 곽○리(만 17세)에게 주류를 판매하였으므로, 이는 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호를 위반한 것이 명백하며, 청구인이 ○○지방법원으로부터 반성하고 있는 점, 초범인 점, 당시 정○진 등이 만 18세, 만17세로 외관상 청소년이라는 점이 명백하지 않았던 것으로 보이는 점 등 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등을 고려하여 선고유예 처분을 받은 점을 고려하여 피청구인이 2분의 1을 감경하여 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다. 또한, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 청소년 보호·구제에 비해 청구인이 입을 손실이 현저히 크다고 보이지 않는 점, 행정처분은 법규위반사실에 과해지는 것이므로 모든 법규위반자에게 동등하게 이루어져야 하는 것이 원칙이며 특별한 사정이 없는 한 청구인이 주장하는 바와 같은 사정만으로는 동 처분을 감경할 사유가 있다고 보기도 어려운 점 등에 비추어보면, 이 사건 처분이 과중하다고 볼 수도 없고, 달리 부당하다고 볼만한 근거 또한 없다. 다만, 청구인이 영업정지 1개월 처분을 이에 갈음하는 과징금부과 처분으로 변경을 원하고 있고,「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] 상의 Ⅲ. 과징금 제외 대상에 해당되지 않는 점을 고려하면 영업정지 1개월 처분을 이에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경함이 타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 영업정지 1개월 처분을 영업정지 1개월에 갈음한 과징금 부과처분으로 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.