일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 경기도 ○○시 ○○구 ○○○로 ○○○-○, ○, ○층에(○○동)에 소재한 ‘○○○’이라는 상호의 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 청구인은 2022. 10. 25. 이 사건 업소에서 사용하는 지하수(음용)에 대해 정기 수질 검사(이하 ‘정기검사’라 한다)를 한 결과 부적합 판정(총대장균군 검출)을 받았고 피청구인은 같은 날 이 사건 업소의 지하수 사용중지(수도봉인) 명령을 내리는 한편 재검사(이하 ‘1차 재검사’라 한다)를 실시하였다. 그러나 1차 재검사 결과 2022. 10. 28. 재차 총대장균군이 검출되었고, 같은 해 11. 1. 지하수를 재채수하여 재검사(이하 ‘2차 재검사’라 한다)를 실시한 결과 같은 해 11. 3. 적합 판정을 받았다. 피청구인은 2022. 11. 25. 동일한 사유로 최근 1년 내 2차례 「식품위생법」제36조 제1항을 위반하였다는 이유로 처분 사전통지를 거쳐 같은 해 12. 28. 영업정지 1개월 처분(2023. 1. 25.~2023. 2. 23., 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 사건 발생 경위 이 사건 업소를 운영하고 있는 청구인은 영업장에 먹는 물인 지하수를 사용하고 있기에 2022. 10. 14.경 지하수 수질검사를 의뢰한 결과 46개 항목 중 1개 항목(총대장균군이 부적합 판정을 받았다. 이에 청구인은 곧바로 재검사를 신청하였고, 2022. 11. 1. 수질검사기관에서 지하수를 재차 채수하여 가져가서 수질검사를 실시한 결과 적합 판정을 받았다. 2) 처분 사유의 부존재 청구인이 지하수에 대하여 별도의 조치를 취하지 않은 상태에서 동일한 지하수에 관하여 동일한 수질검사기관에서 시행한 1차 재검사 결과와 2차 재검사 결과가 전혀 상반되는바, 그럼에도 1차 재검사 결과만을 기준으로 위 법규에서 규정하고 있는 ‘급수시설기준을 위반’하였다고 할 수 없다. 따라서 같은 수질검사기관에서 실시한 1차 수질검사는 잘못된 것이며, 1차 수질검사 결과는 오류가 없는 정확한 검사 결과라는 사실을 피청구인이 입증하여야 할 것이다. 3) 재량권의 일탈ㆍ남용 청구인은 수질검사기관에서 지하수 수질검사 결과 부적합에 따른 지하수 사용을 중단하라는 지시를 공문(2022. 10. 25.)으로 통보받았고, 그리하여 생수를 구입하여 음용수로 사용하고, 식기류는 집에 매일 가져가서 세척하였고 지하수는 이 사건 업소에서 사용하지 않았다. 나아가, 별도로 이 사건 업소에서 사용하는 먹는 물인 지하수의 총대장균 등을 잡아주는 정수시설 장치를 설치하였고, 이 사건 업소는 ○○카페이기에 입장료를 받고 주로 커피와 차 종류 등을 손님에게 제공하고 있으므로 지하수는 많이 사용하지 않을뿐더러 끓여 사용하여 멸균ㆍ소독이 된다. 그러므로 이 사건 처분의 경우 형식적으로는 적법한 처분이라 할지라도 이로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익이 더 크다 할 것인바, 이는 개인의 이익에 대한 침해가 목적하는 공익상의 효과를 능가하게 되어 결과적으로 비례원칙을 위반하여 재량권의 한계를 초과한 위법ㆍ부당한 처분이 된다고 할 것이다. 4) 청구인의 개인 사정에 대하여 청구인은 코로나 사태 등 장기간의 경기침체로 경제적으로 매우 어려운 상황에서 영업정지 1개월이 지나버리면 회복 불능의 상태가 된다. 아울러 청구인은 종업원 없이 남편과 함께 이 사건 업소를 운영하고 있으며, 친정어머니는 수술을 하여 치료 중으로 청구인이 부양하고 있으며 또한 많은 채무를 지고 있다. 청구인의 유일한 생계 수단인 이 사건 업소에 대한 영업정지가 내려지면 청구인 가정에 심각한 경제적 어려움이 예상된다. 살펴보면, 이 사건 처분을 통하여 관련 법을 준수하고자 하는 사회 공익적 목적이 존재하더라도 이 사건의 사정 등을 종합하여 본다면, 이 사건 처분은 피청구인이 그 처분으로 인하여 지키고자 하는 공익에 비하여 청구인과 그 가족이 입게 되는 사익에 대한 침해가 목적하는 공익상의 효과를 능가하게 되어 결과적으로 비례원칙을 위반하여 재량권의 한계를 초과한 위법한 처분이다. 5) 결론 위와 같이 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈 내지 남용한 위법ㆍ부당한 처분이므로 청구인의 이 사건 심판청구를 인용하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 청구인은 2022. 10. 14.에 정기검사 의뢰한 검사 결과가 잘못된 것으로 주장하고 있다. 그러나 피청구인은 2022. 10. 25. 부적합 검사 결과를 통보받은 즉시 같은 날 동일한 지하수를 사용하는 조리장 수도꼭지에서 담당 공무원의 참관하에 채수ㆍ검사한 결과 부적합 판정되었고, 연이어 부적합 결과로 인하여 영업자가 지하수 정수시설을 다시 교체한 후 2022. 11. 1. 채수ㆍ재검사한 결과에서 적합 판정되었다. 따라서 피청구인은 수질전문검사기관에서 2022. 10. 14. 채수ㆍ부적합 판정 결과에 따라 2차 행정처분(영업정지 1개월)하는 것은 적법하다. 끝으로 청구인은 코로나19와 이 사건 처분으로 인한 생계유지 등 경제적인 어려움을 호소하고 있으나, 피청구인으로서는 청구인 개개인의 사정을 고려할 근거가 없고, 법 집행의 형평성을 유지하기 위해서라도 법 규정을 엄격하게 집행할 필요성이 있다. 그러므로 2022. 12. 28. 피청구인이 청구인에게 행한 ‘영업정지 1개월의 행정처분’은 관련 법령이 정한 범위에서의 적법한 처분으로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2020. 12. 29.> 3. 식품접객업 ③ 제1항 각 호에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다. 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 제36조제1항 각 호의 영업을 하는 자 중 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. <개정 2010. 1. 18., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3., 2017. 12. 19., 2018. 12. 11., 2021. 8. 17.> 4. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리ㆍ세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것. 다만, 둘 이상의 업소가 같은 건물에서 같은 수원(水源)을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 나머지 업소에 대한 검사를 갈음할 수 있다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 6. 제36조를 위반한 경우 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 【식품위생법 시행규칙】 제36조(업종별 시설기준) 법 제36조에 따른 업종별 시설기준은 별표 14과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828971"></img> 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828969"></img> 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828967"></img> 【먹는 물 관리법】 제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2007. 8. 3., 2010. 3. 22., 2013. 3. 22., 2015. 12. 22., 2018. 12. 24., 2020. 5. 26.> 1. “먹는물”이란 먹는 데에 일반적으로 사용하는 자연 상태의 물, 자연 상태의 물을 먹기에 적합하도록 처리한 수돗물, 먹는샘물, 먹는염지하수(鹽地下水), 먹는해양심층수(海洋深層水)등을 말한다. 2. “샘물”이란 암반대수층(岩盤帶水層) 안의 지하수 또는 용천수 등 수질의 안전성을 계속 유지할 수 있는 자연 상태의 깨끗한 물을 먹는 용도로 사용할 원수(原水)를 말한다. 3. “먹는샘물”이란 샘물을 먹기에 적합하도록 물리적으로 처리하는 등의 방법으로 제조한 물을 말한다. 제5조(먹는물 등의 수질 관리) ②환경부장관 또는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)는 먹는물, 샘물 및 염지하수의 수질검사를 실시하여야 한다. <개정 2008. 3. 21., 2012. 6. 1., 2013. 3. 22.> ③먹는물, 샘물 및 염지하수의 수질 기준 및 검사 횟수는 환경부령으로 정한다. <개정 2013. 3. 22.> ④ 환경부장관은 제3항의 수질 기준 설정 등을 위하여 먹는물, 샘물 및 염지하수 중 위해 우려가 있는 물질 등 감시가 필요한 항목을 먹는물, 샘물 및 염지하수 수질감시항목으로 지정할 수 있다. 이 경우 먹는물, 샘물 및 염지하수 수질감시항목의 지정대상ㆍ지정절차, 감시항목별 감시기준 및 검사주기 등에 관한 세부사항은 환경부장관이 정하여 고시한다. <신설 2018. 12. 24.> 제43조(검사기관의 지정) ①환경부장관은 제42조제1항제3호에 따라 거두어들인 원재료, 제품, 용기 등의 검사와 제5조제2항에 따른 먹는물의 수질검사를 위한 기관을 지정할 수 있다. 지정받은 기관(이하 “검사기관”이라 한다)이 지정받은 사항 중 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에는 환경부장관에게 신고하여야 한다. ⑫ 검사기관은 수질검사 방법, 검사결과의 기록ㆍ보존 등 환경부령으로 정하는 준수사항을 지켜야 한다. <신설 2010. 3. 22., 2021. 1. 5.> 【먹는 물 관리법 시행규칙】 제36조의2(검사기관의 준수사항) 법 제43조제12항에서 “환경부령으로 정하는 준수사항”이란 별표 8의2에 따른 준수사항을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828965"></img> 【지하수법】 제20조(수질검사 등) ① 제7조 또는 제13조에 따라 허가를 받거나 제8조에 따라 신고하고 지하수를 개발ㆍ이용하는 자로서 대통령령으로 정하는 자는 정기적으로 지하수 관련 검사전문기관의 수질검사를 받아야 한다. ② 환경부장관 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 수질검사 결과 그 수질이 환경부령으로 정하는 수질기준에 적합하지 아니한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지하수의 이용중지 또는 수질개선 등 필요한 조치를 명할 수 있다. ③ 수질검사의 항목ㆍ기준ㆍ절차 및 검사전문기관 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ④ 제1항에 따라 수질검사를 받은 자는 검사결과서를 갖추어 두어야 한다. 【지하수법 시행규칙】 제41조(지하수의 수질기준) 법 제20조제2항에서 “환경부령으로 정하는 수질기준”이란 별표 9의 기준을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828961"></img> 【먹는물 수질기준 및 검사 등에 관한 규칙】[환경부령 제942호, 2021. 9. 16., 타법개정] 제1조(목적) 이 규칙은 「먹는물관리법」 제5조제3항 및 제29조제3항과 「수도법」 제26조제2항, 제29조제1항ㆍ제3항, 제32조제1항ㆍ제3항, 제53조 및 제55조제1항에 따른 수질기준 및 수질검사 횟수와 관련 종사자의 건강진단 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조(수질기준) 「먹는물관리법」 제5조제3항 및 「수도법」 제26조제2항에 따른 먹는물(「먹는물관리법」 제3조제1호에 따른 먹는물을 말하며, 같은 법 제3조제2호, 제3조제3호의2 및 제6호에 따른 샘물, 염지하수 및 먹는물공동시설의 물 등을 포함한다. 이하 같다)의 수질기준은 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828963"></img> 제3조(수질검사의 신청) ① 먹는물의 수질검사를 받으려는 자는 별지 제1호서식의 수질검사신청서를 「먹는물관리법」 제43조제1항에 따라 지정된 먹는물 수질검사기관에 제출하여야 한다. ② 제1항에 따라 먹는물 수질검사기관이 수질검사를 실시하면 별지 제2호서식의 먹는물 수질검사성적서를 발급하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 수질검사서, 사용중단 지시 공문, 생수구입 영수증, 정수시설 설치사진, 영업신고 관리대장 등 각 증빙자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하면서 지하수를 먹는 물(음용수)로 사용하고 있는 중 2021년 지하수 수질검사 결과 부적합(질산성질소) 판정을 받아 2021. 11. 16. 시설개수명령(1차 위반)을 받았다. 나) 청구인은 먹는 물 수질검사기관인 ㈜○○○○○○○○○○○(이하 ‘수질검사기관’이라 한다)에 정기 지하수 수질검사 신청을 하여 2022. 10. 14. 채수, 2022. 10. 25 수질검사 결과 부적합 판정(총대장균군 검출)을 받았다. 다) 피청구인은 나)항의 결과에 따라 2022. 10. 25. 검사를 통한 적합 여부 판정 시까지 지하수 수질검사 결과 부적합에 따른 사용 중단 지시를 하고 수도 시설을 봉인하는 한편 수질검사기관에서 1차 재검사를 위한 채수를 하였다. 라) 1차 재검사 결과 2022. 10. 28. 재차 부적합 판정(총대장균군 검출)을 받자 같은 해 11. 1. 수질검사기관에서 부적합 판정된 지하수를 재채수하였다. 마) 2차 재검사 결과 2022. 11. 3. 적합 판정을 받자 피청구인은 청구인에 대한 지하수 시설 사용 중지를 해제하였다. 바) 이후 피청구인은 2022. 11. 25. 처분 사전통지를 거쳐 2022. 12. 28. 「식품위생법」 제36조 제1항 규정 위반(2차)를 이유로 청구인에게 영업정지 1개월의 이 사건 처분을 하였다. 2) 판단 가) 관계 법령 「식품위생법」및 같은 법 시행규칙에 따르면 식품접객업자는 수돗물이나 「먹는물관리법」 제5조에 따른 먹는 물의 수질기준에 적합한 지하수 등을 공급할 수 있는 시설을 갖추어야 하고(법 제36조 제1항 제3호, 규칙 제36조 및 [별표 14] 8. 식품접객업의 시설기준) 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리·세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는 물 수질검사기관에서 다음의 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 한다(법 제44조 제1항 제4호, 규칙 제57조, [별표 17] 7. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)와 그 종업원의 준수사항). 급수시설기준을 위반한 경우(수질검사결과 부적합 판정을 받은 경우를 포함한다)에는 1차 위반의 경우 시설개수명령을, 2차 위반의 경우 영업정지 1개월을 기준으로 행정처분을 부과하되 위반행위의 차수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위를 한 경우에 적용하되 처분 기준의 적용은 같은 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일(수거검사의 경우에는 검사결과를 허가 또는 신고관청이 접수한 날)을 기준으로 한다(법 제75조, 규칙 제89조 [별표 23]). 나) 이 사건 처분의 적정 여부 항고소송에 있어서 당해 행정처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 행정처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 행정청이 주장하는 당해 행정처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 행정처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011두17950 판결 등). 위 인정사실 및 관련 법령의 규정 그리고 법리에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①이 사건 정기검사 및 1차 재검사에서 청구인은 지하수 수질 부적합 판정을 받았고 2차 재검사에서 적합 판정을 받은 점, ②청구인은 동일한 조건하에 채수된 동일한 지하수에 대한 정기검사 및 1차 재검사 결과와 2차 재검사 결과가 다르다는 사실만으로 정기 및 1차 재검사가 잘못되었으며 정기 및 1차 재검사 적법성의 입증책임은 피청구인에게 있다고 주장하나, 관련 자료를 살펴보더라도 위 검사 결과가 잘못되었다고 볼 근거가 없으며 청구인 또한 이러한 주장에 대한 입증을 하지 못하는 점, ③청구인은 수질을 개선하기 위해 정수시설을 설치하였다고 주장하나 그 설치 시점이 명확히 특정되지 않는 점, ④청구인은 2021. 11. 16. 동일한 사유([별표 23] Ⅱ. 개별기준, 3. 식품접객업, 8호 사목)로 시설 개수명령(1차 위반)을 받은 바 있는 점을 종합하여 본다면 청구인이 「식품위생법」제36조 제1항을 위반한 사실이 명백하다 할 것이며, 피청구인의 이 사건 처분의 적법성에 대해서는 합리적으로 수긍할 수 있는 정도의 증명이 있다고 보이므로 이 사건 처분은 정당하고, 청구인이 주장하는 예외적 사정은 청구인이 입증하여야 하나 청구인은 주장만 할 뿐 이를 증명하지 못하므로 청구인 주장을 인정할 수 없다. 또한 이 사건 위반행위는 먹는 물로 사용하는 지하수의 수질기준을 초과한 것으로, 그 위반의 정도가 경미하다고 볼 수 없고 위반행위가 사소한 부주의로 볼 만한 특별한 사정 역시 찾을 수 없으므로 이 사건 처분이 비례원칙을 위반하였다는 청구인 주장 역시 인정할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.