일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 ○○번길 ○○-○○, 1층(○○동)에 위치한 ‘○○○’라는 상호의 일반음식점(면적 101.08㎡, 이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자이다. ○○경찰서장은 2023. 3. 26. 이 사건 업소에서 청소년 3명의 연령을 확인하지 않고 소주 3병, 맥주 3병 등 30,000원을 판매한 것을 적발하였다. 피청구인은 2023. 4. 20. 청구인에게 위의 적발사실에 대하여 「식품위생법」제44조 제2항을 위반을 이유로 같은 법 제75조에 의거하여 영업정지 2개월 처분 사전통지를 한 후 청구인이 검찰로부터 기소유예 처분을 받은 것을 확인하여 2023. 5. 3. 청구인에게 이분의 일을 감경한 영업정지 1개월(2023. 6. 19.~2023. 7. 18.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 업소를 운영하면서 결혼도 하고 아이도 낳으며 올해로 10년째 운영하고 있는데 이 사건 처분으로 앞길이 캄캄하다. 2) 해당 청소년들이 처음 왔을 때 신분증 검사를 하여 20살인 것을 확인하고 말도 예쁘게 하여 기억에 남았는데 이번에 또 와서 서슴없이 술과 안주를 판매한 것인데 일부러 해당 청소년들이 와서 먹고 신고하니 청구인은 너무 억울하다. 3) 청구인은 하루도 못쉬고 일만 하며 집에 있는 갓난쟁이와 아내와도 시간을 못보내고 혼자 배달, 홀 서빙하면서 정신없이 이 사건 업소를 운영하고 있는데 코로나와 금리인상으로 빚을 지게되어 현재도 너무 힘든 상황이다. 4) 청구인은 현재 하루벌어 하루 쓰는 실정이며 최대한 감경을 요청한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 청소년의 연령을 확인하지 않고 청소년에게 주류를 판매한 사실이 명백하며 이 사건 당일 청소년 3명이 모두 성년이라는 생각을 하였다고 주장하나 식품접객업소 영업주로서 주류제공 전 신분증을 필히 확인했어야 함에도 불구하고 이를 준수하지 못하였다. 2) 「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표 23]의 행정처분 기준에서 청소년에게 주류를 제공한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월로 다른 위반행위보다 엄중하게 행정처분 기준을 적용토록 규정하고 있고 더욱이 검사의 기소유예처분으로 영업정지 1개월로 감경한 이 사건 처분은 마땅하다. 3) 법을 준수하며 성실하게 영업을 하고 있는 대다수의 영업자와의 형평성을 비교하여 볼 때 합리화될 수 없으므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2011. 9. 15.> 1. 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위 2. 「청소년 보호법」 제2조제5호가목3)에 따른 청소년출입ㆍ고용 금지업소에 청소년을 출입시키거나 고용하는 행위 3. 「청소년 보호법」 제2조제5호나목3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. <개정 2010. 2. 4., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2013. 7. 30., 2014. 5. 28., 2015. 2. 3., 2015. 5. 18., 2016. 2. 3., 2018. 3. 13., 2018. 12. 11., 2019. 4. 30., 2020. 12. 29., 2022. 6. 10.> 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제12조의2, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3., 2018. 3. 13.> ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828045"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 식품접객업 영업허가(신고) 관리대장, 행정처분 대상자 사건처리 결과 통보(경찰), 피의사건 결정결과 통지서(검찰), 청구서, 답변서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소(면적 101.08㎡)를 운영하는 자이다. 나) ○○경찰서장은 2023. 3. 26. 이 사건 업소에서 청소년 3명의 연령을 확인하지 않고 소주 3병, 맥주 3병 등 30,000원을 판매한 것을 적발하였다. 다) 피청구인은 2023. 4. 20. 청구인에게 나)항의 적발사실에 대하여 「식품위생법」제44조 제2항 위반을 이유로 같은 법 제75조에 의거하여 영업정지 2개월 처분 사전통지를 하였다. 라) ○○지방검찰청장은 2023. 4. 24. 청구인에게 기소유예 처분 결정을 하였으며 피청구인은 이를 감안하여 2023. 5. 3. 청구인에게 이분의 일을 감경한 영업정지 1개월(2023. 6. 19.~2023. 7. 18.) 처분을 하였다. 2) 판단 가) 관련 법령 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호에서는 ‘식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위’라고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1항 제13호에서는 ‘식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조 제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우’라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조, [별표23] Ⅱ. 개별기준 3. 제11호 라목에 의하면 ‘법 제4조 제2항을 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월, 2차 위반 시 영업정지 3개월, 3차 위반 시 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’를 규정하고 있다. 같은 [별표 23] Ⅰ. 일반기준 제15호에서는 ‘다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우, 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우’등을 규정하고 있다. 나) 이 사건 처분의 적법 여부 살피건대, 경찰의 행정처분 대상자 사건처리 결과 통보문에 따르면 이 사건 업소에서 청소년 3명의 연령을 확인하지 않고 주류를 판매한 사실이 확인되어 위 법령에 따른 의무를 위반한 것이 명백하다. 또한 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 하는데(대법원 2000. 4. 7 선고 98두11779 판결) 검찰에서 청구인의 여러 사정을 참작하여 기소유예 결정을 하였고 피청구인은 이를 감안하여 이미 영업정지 2개월 처분에서 이분의 일을 감경하여 이 사건 처분을 한 점, 검찰에서 기소유예 결정을 받았더라도 행정처분과 형벌은 각각 그 권력적 기초, 대상, 목적이 다르며, 일정한 법규 위반 사실이 행정처분의 전제사실이자 형사법규의 위반 사실이 되는 경우에 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 부과하거나 이를 병과할 수 있는 점(대법원 2017. 6. 19. 선고 2015두59808 판결 참조), 행정처분은 법규위반 사실에 과해지는 것이므로 모든 법규 위반자에게 동등하게 이루어져야 하는 것이 원칙이며 특별한 사정이 없는 한 청구인이 주장하는 바와 같은 사정만으로는 이 사건 처분을 추가 감경할 사유가 있다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면 이 사건 처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 볼 수 없어 청구인의 주장은 이유없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 당초 청구취지에서는 처분일자가 특정되지 않았으나 제출된 자료로 확인된 처분일자로 직권 기재함