일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 가. 피청구인은 2016. 10. 13. 서울○○경찰서장으로부터 서울시 ○○구 ○○로○○길 1, 지하1층에 위치한 일반음식점 ‘○○○○○○○○○’(이하, ‘이 사건 업소’라 한다)에서 2016. 10. 7. 22:30경 청소년에게 주류를 제공(1회)한 사실이 적발되었음을 통보받고, 2017. 2. 6. 청구인에 대하여 2개월(2017. 2. 20. ~ 2017. 4. 20.)의 영업정지 처분(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 이후 피청구인은 2017. 2. 6. 서울○○경찰서장으로부터 이 사건 업소에서 2017. 1. 2. 19:00~20:25경 동종사항을 위반(2회)한 사실이 적발되었음을 통보받고, 2017. 2. 13. 청구인에게 행정처분 사전통지를 하였다. 다. 이에 청구인은, ①행정처분시 이유와 근거가 구체적으로 제시되지 않았고, 청구인은 2개의 위반사항을 병합하여 처분해달라며 피청구인에게 의견을 제출하였으나 피청구인이 이를 반영하지 않았으므로 이 사건 처분은 절차적하자로 인해 취소되어야 하고 ②이 사건은 행정처분 절차가 진행되는 기간 중에 재적발되었으므로 2개의 사건은 병합하여 처분되어야 한다고 주장하면서 행정심판을 청구하였다. 2. 청구인 주장 가. 절차상 하자에 대하여 1) 피청구인의 주장에 따르면 이 사건 처분서는 첫 번째 위반행위에 대한 것이라고 하지만, 처분서만으로는 첫 번째, 두 번째 중 어느 위반행위에 대한 것인지 알 수 없고, 2) 청구인이 1월 중순에 이미 구두로 두 번째 위반사실 및 병합처분을 요청한 이상 행정절차법 제27조의 2에 따라 그 의견을 반영하여 병합처분을 하였어야 한다. 따라서 이 사건 처분에는 절차상 하자가 존재하여 위법하다. 나. 실체적 하자에 대하여 행정처분 절차가 진행되는 동안 두 번째 위반행위가 있었으므로, 시행규칙 일반기준 4를 적용하여 두 위반행위에 대하여 하나의 병합처분을 하여야 한다. 따라서 첫 번째 위반행위에 대하여만 한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 행정처분시 법적 근거 및 처분 사유를 구체적으로 제시하지 않았다고 주장하고 있으나 피청구인이 발송한 ‘식품위생법 위반업소 행정처분 알림(행정처분 명령서)’에 법적 근거 및 처분 사유를 명시하고 있다. 나. 2016. 10. 7. 청소년 주류제공 적발 건에 대하여 행정처분 사전통지 후 청구인의 母가 벌금 30만원의 약식명령이 확정되어 2017. 2. 6. 이 사건 처분을 하였다. 이후 재차 적발된 청소년 주류제공 적발 건 통보는 이 사건 처분 이후인 같은 날, 경찰서에서 피청구인에게 발송하였고 다음 날 피청구인이 이를 접수하였으며 2017. 2. 13. 재차 적발 건에 대하여 행정처분 사전통지를 하였다. 따라서 최초 위반행위에 대한 이 사건 처분이 이루어 진 후 2차 위반행위에 대한 경찰서 적발 통보문이 피청구인에게 접수 되었으므로 이 사건은 병합처분의 대상이 아니다. 4. 관계법령 행정절차법 제15조, 제23조, 제27조의2 식품위생법 제44조, 제75조 식품위생법 시행규칙 제89조 별표23 Ⅰ.일반기준 제4호, 제6호 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제11호 라목 5. 인정사실 가. 청소년 주류 제공 적발 및 이에 따른 행정처분 진행 중의 두 번째 청소년 주류제공 청구인은 ○○구에서 일반음식점 ‘○○○○○○○○○’ 운영 ① 2016. 10. 7. 청구인의 母, 청소년에게 주류제공 (경찰 적발) ② 2016. 10. 13. 경찰 → 피청구인 통보 ③ 2016. 10. 14. 행정처분 사전통지 (피청구인 → 청구인) (10. 7.자 청소년 주류제공에 대하여 영업정지 2개월) ④ 2016. 11. 3. 청구인 의견제출 (재판결과 때까지 행정처분 유보) ⑤ 2016. 11. 10. 청구인의 母 벌금 70만원 약식기소, 11. 22. 정식재판 청구 ⑥ 2017. 1. 2. 청구인의 母, 두 번째 청소년에게 주류제공 (경찰 적발) 나. 첫 번째 위반에 대한 형사판결의 선고, 확정 및 행정처분 ① 2017. 1. 18. 형사판결 선고 (벌금 30만원) ② 2017. 2. 3. 이 건 행정처분서 작성 ③ 2017. 2. 6. 행정처분서 내부 결재 완료하고 처분서 발송 다. 병합처분의견 제출 및 두 번째 위반행위에 대한 처벌 및 처분의 진행 ① 2017. 2. 6. 16:45경 청구인의 병합처분의견 제출 (두 번째 위반과 병합하여 처분해달라는 의견서를 팩스로 피청구인에게 전송) ② 2017. 2. 6. 두 번째 위반사실 통보, 2. 7. 접수(경찰 → 피청구인) ③ 2017. 2. 13. 의견에 대한 회신(피청구인 → 청구인, 첫 번째 위반에 대하여 2. 3.자로 이미 처분하였고, 두 번째 위반사실은 2. 7. 접수되었고 이에 대한 처분은 별도 공문 참조 바람) ④ 2017. 2. 13. 처분 사전통지 (1. 2.자 청소년주류제공에 대하여 영업정지 2개월) ⑤ 2017. 3. 2. 청구인 母 벌금 50만원의 약식명령 ⑥ 2017. 3. 30. 두 번째 위반행위에 대한 행정처분 보류의견 제출(청구인 → 피청구인) 라. 이 사건 처분서의 내용 이 사건 행정처분서에는 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159046587"></img> 이라고 되어 있을 뿐, 그 위반일시는 기재되어 있지 않다. 피청구인 입장에서는 첫 번째 위반행위에 대하여 처분을 한 것이 명백하나, 행정처분서만으로는 어느 위반행위에 대한 것인지 알 수는 없다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 식품위생법 시행규칙상 개별기준에 따르면 청소년주류제공의 경우 1차위반시 영업정지 2개월, 2차 위반시 영업정지 3개월, 3차 위반시 영업허가취소 또는 영업소폐쇄를 하도록 되어 있고(시행규칙 제89조 별표 23 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제11호 라목)(2차, 3차 위반은 행정처분 후의 위반인 경우에만 적용됨), 일반기준에 따르면, 행정처분 절차가 진행 중 다시 같은 사항 위반시에는 그 위반횟수마다 행정처분 기준의 1/2 더하여 처분(시행규칙 제89조, 별표 23 Ⅰ.일반기준 제4호)한다고 명시되어 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159046589"></img> 따라서 이 사건의 경우 행정처분 전에 두 번째 위반행위가 있었으므로 둘 다 1차 위반에 해당한다. 다만 첫 번째 위반에 대한 행정처분 절차가 진행 중에 두 번째 위반행위가 있었으나, 이 사건 처분시까지 피청구인에게는 그에 대한 통보가 제대로 이루어지지 않은 상태이었으므로, 위 일반기준 제4호를 적용할 수 있는지 여부가 문제된다. 나. 행정절차법 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159046591"></img> 다. 이 사건 처분에 관하여 본다. - ‘행정절차 진행 중의 같은 사항 위반시 병합처분 규정(이하 ’이 사건 규정‘이라 함)의 적용 여부 이 사건 1, 2회 위반행위 모두 1차 위반으로서 각 영업정지 2개월에 해당하는바, 병합처분을 하게 되면 2개월 + 2개월 x 1/2 = 3개월의 영업정지 처분을 하게 되고, 별도로 처분하면 2개월 영업정지 2회의 처분을 하게 된다. 살피건대, 시행규칙상 행정처분 절차가 진행 중 같은 위반행위가 있는 경우 병합처분을 하게 되어 있으나, 이 사건의 경우 이 사건 처분 당시 두 번째 위반행위에 대한 통보가 없는 상태였는바, 이와 같이 행정절차 진행 중 같은 위반사항이 발생하였으나 그 사실을 행정청이 통보받지 못하고 알지 못하는 경우, 병합처분 예외사유에 해당하는지 여부가 문제된다. 1) 시행규칙에 따르면 여러 차례의 위반행위에 대하여는 하나의 행정처분을 하도록 하면서 별도의 처분을 하는 경우보다 불이익을 감경하도록 함으로써 영업자등이 지나친 불이익을 받지 않도록 배려하고 있는데, 이러한 시행규칙의 태도에 비추어 볼 때 이 사건 규정을 영업자에게 불리하게 축소 해석하는 것은 법의 취지, 목적에 반하는 것으로 보이는 점, 2) 이 사건 규정은 ‘행정처분 절차 진행 중 같은 사항을 다시 위반하는 경우’ 하나의 병합처분을 하도록 규정하고 있을 뿐, 행정청이 정식으로 추가위반 사실을 통보받거나 이를 알게 된 경우에 한하여 병합처분을 한다는 제한을 두지 않은 점, 3) 또한 행정청이 추가 위반사실을 정식으로 통보받았는지 또는 이를 알았는지 여부라는 우연한 사정에 따라 영업자등이 받는 불이익의 크기가 달라진다는 것은 형평이나 정의 관념에도 맞지 않는 점(경찰은 첫번째 위반의 경우 위반일로부터 6일 만에 그 사실을 피청구인에게 통지하였는데, 반면 두 번째 위반의 경우에는 35일 만에 통지하였는바, 처음과 같은 기간 내에 통보하였다면 당연히 병합처분을 하였을 것임), 4) 행정청이 추가 위반사실을 알지 못하면 병합처분을 하는 것은 물리적으로 불가능하다 하더라도, 그러한 현실적 한계와 처분의 적법 여부는 근본적으로 별개의 문제이고, 또한 이 사건 규정의 취지, 목적에 비추어 볼 때 현실적인 한계를 이유로 이 규정을 문언과 달리 영업자에게 불리하게 축소 해석하는 것은 적당하지 않은 점, 5) 행정청이 알지 못하였다는 것은 그와 같은 (잘못된) 행정처분을 함에 고의, 과실이 없었다는 사유가 될 수 있을 뿐 더 나아가 행정처분을 적법화하는 사유로 보기는 어렵고, 처분 후에라도 잘못된 것을 알게 된 경우 처분을 취소, 변경하도록 함이 국민의 이익보호의 측면에서 타당하다고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 비록 행정절차 진행 중 다시 위반사항이 발생한 사실을 행정청이 모르고 병합처분을 하지 않았다고 하더라도 이는 위법하다 할 것이고, 따라서 이에 대하여 불복하는 경우 취소되어야 한다고 봄이 타당하다. 더불어 이 사건의 경우 청구인은, 피청구인이 이 사건 처분 전인 2017. 1.에 이미 경찰과의 통화 및 청구인과의 통화를 통하여 두 번째 위반사실을 알고 있었다고 주장하고 있는바, 비록 이에 직접 부합하는 증거는 없지만, 위와 같은 주장에 대하여 피청구인이 정면으로 반박하고 있지는 않은 점, 청구인이 2. 6.에 병합처분을 요청하는 내용의 의견서를 비교적 상세하게 작성하여 제출하였고 따라서 그 전에 구두 요청이 있었을 가능성이 충분한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 전에 이미 피청구인이 구두로 두 번째 위반사실을 전해 들어 알고 있었다고 인정할 수도 있을 것으로 보인다. 7. 소결 이 사건 처분은 위법하므로 취소하고, 피청구인은 1, 2회 위반사실에 대하여 하나의 병합처분을 함이 타당하다. 8. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.