일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인의 배우자는 ○○시 ○○구 ○○로 ○○, ○○호(○○동, ○○타워) 소재 “○○삼겹살(○○점)”이라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하던 중 2014. 5. 16.부터 2014. 7. 7.까지 청소년을 고용한 사실이 ○○경찰서에 적발되었는데, 2014. 8. 13. 청구인의 배우자가 사망하였고, 피청구인은 2014. 9. 3.「식품위생법」제44조 제2항 및 제75조에 따라 3개월(2014. 9. 22. ~ 2014. 12. 20.)의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분당사자인 청구인의 처가 사망하여 검찰도 그에 따라 공소권없음 불기소처분을 한 바 있고, 청구인도 더 이상 영업을 계속하기 어려워 폐업을 준비하고 있는데, 이런 상황에서 영업정지처분을 받게 된다면 폐업신고도 할 수 없고, 영업장을 처분할 수도 없어 영업정지 기간 동안 영업장의 임대료 손해를 볼 수밖에 없는데 이는 헌법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 연좌제금지에 반하는 위법한 처분이다. 2) 청구인은 피청구인으로부터 처분의 법적 근거는 식품위생법 제44조 및 제 75조라고 통보받았고, 이중 위반행위에 대한 근거는 같은 법 제44조 제2항 제3호라 생각되며, 청소년보호법 제2조 제5호 나목 및 같은 법 시행령 제6조 제2항에 의하면 청소년 고용금지업소는 일반음식점 중 음식류 보다는 주로 주류를 판매하는 것을 목적으로 하는 소주방, 호프, 까페 등의 형태로 운영되는 영업으로 명시하고 있고, 청구인의 업소는 사업자등록증, 영업허가증, 업소 내·외부 및 메뉴판 사진을 보더라도 식사류를 판매하면서 주류도 함께 판매하는 것으로 청소년 고용금지업소라 볼 수 없어 피청구인의 처분은 위법하다. 3) 피청구인은 저녁 9시 이후에는 주로 주류와 안주개념으로 고기가 판매되고 있다고 주장하나, 청구인의 업소는 호프집, 소주방과 같은 주점처럼 술을 주로 판매하고 안주로 고기류를 제공하는 곳이 아니라, 일반음식점(삼겹살)으로서 식사 및 고기류 제공이 주된 메뉴이며, 술은 반주로 제공하는 것이며, 이는 사업자등록증, 영업허가증, 업소 내외부 및 메뉴판 사진을 보아도 명백한 것이며, 청구인이 최근 1개월간의 매출을 파악해 본 결과 총 매출액 중 주류 판매액이 차지하는 비중은 10% 정도에 불과하고, 동 기간 소주 매출액 합계 중 저녁 9시 이후 소주를 판매한 금액은 30%에 불과하여 저녁 9시 이후 주로 주류와 안주개념으로 고기가 판매되고 있다는 피청구인의 주장도 옳지 않다. 4) 만약, 처분의 근거가 합법한 것이라고 할지라도, 청구인의 처는 이 사건 업소가 청소년고용금지업소가 아닌 것으로 알고 있어 고의성이 없었던 점과 청소년의 고용기간이 2개월도 되지 않은 짧은 기간인 점을 고려할 때 3개월의 영업정지처분은 가혹한 것이며, 청구인은 당초 처분의 상대방인 처의 사망 이후 혼자서 영업장을 계속 운영하는 것이 사실상 어려워 폐업 및 영업장 처분을 고려하고 있으며, 만약 영업정지 처분을 받게 되면 폐업신고도 할 수 없고 영업장을 처분할 수 없어 영업정지기간동안 상가 임대료와 대출금의 이자로 인해 청구인의 가족이 겪게 되는 경제적 어려움이 너무 커서 피청구인의 처분은 공익을 위한 사회적 실익보다 청구인의 피해가 더 크다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 처의 사망 이후 혼자서 영업장을 계속 운영하는 것이 사실상 어려워 폐업 및 영업장 처분을 고려하고 있으며, 만약 영업정지 처분을 받게 되면 상가 임대료와 대출금의 이자로 인해 청구인의 가족이 겪게 되는 경제적 어려움은 시간이 지날수록 눈덩이처럼 불어나 피청구인의 처분은 공익을 위한 사회적 실익보다 청구인의 피해가 더 크다고 주장하고 있으나, 피청구인이 볼 때 피의자가 사망하였기에 검찰에서 공소를 제기하지 않았을 뿐 위반행위가 소멸되는 것이 아니며, 형사처분과 행정처분은 각각 독립적으로 행하여지는 개별적인 처분사항으로 검찰의 불기소 결정만으로 행정처분 면책의 사유가 될 수는 없다. 2) 청구인은 본 영업장이 청소년 유해업소가 아닌 것으로 알고 있으며 고의성이 없었던 점과 고용기간이 불과 2개월도 되지 않은 짧은 기간인 점을 고려할 때 영업정지 3개월 처분은 가혹하다고 주장하고 있으나, 피청구인이 볼 때 고기를 제공하는 일반음식점이라 할지라도 저녁 9시 이후에는 주로 주류와 안주개념으로 고기가 판매되고 있음은 당연한 사실로 위 사실에 근거하여 볼 때 청소년유해업소로 보아야 할 것이며, 2개월 동안 청소년을 고용하는 행위가 결코 짧은 기간이 아니므로 처분 감면의 사유로 볼 수 없을 것이며, 이로 인해 위 위법사항에 대한 처분이 면제된다면 이미 동일 사항으로 처분을 감수한 많은 다른 업소와의 형평성도 무너질 수 있다. 3) 청구인이 자신의 어려운 생계 등을 이유로 선처를 바라는 것은 지극히 이기적인 주장으로 청소년유해업소에 청소년을 고용하는 행위가 공익을 크게 침해하였다고 할 것이며, 아울러 최근 만연되고 있는 법질서 경시풍조를 바로 잡고 공익이 우선시 된다는 최소한의 원칙을 지켜내기 위해서라도 본 행정처분은 정당하게 집행되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. ② 식품접객영업자는 「청소년보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 "청소년"이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 3.「청소년 보호법」제2조제5호나목3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 ② 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업허가를 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다. ③ 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영업허가를 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다. 1. 영업자가 정당한 사유 없이 6개월 이상 계속 휴업하는 경우 2. 영업자(제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자만 해당한다)가 사실상 폐업하여 「부가가치세법」 제5조에 따라 관할세무서장에게 폐업신고를 하거나 관할세무서장이 사업자등록을 말소한 경우 ④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다. 제39조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다. ② 제29조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 영업 시설의 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 영업자에 대한 영업 허가ㆍ등록 또는 그가 한 신고는 그 효력을 잃는다. <개정 2011.6.7.> ③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.> ④ 제1항 및 제2항에 따른 승계에 관하여는 제38조를 준용한다. 다만, 상속인이 제38조제1항제8호에 해당하면 상속받은 날부터 3개월 동안은 그러하지 아니하다. 제78조(행정 제재처분 효과의 승계) 영업자가 영업을 양도하거나 법인이 합병되는 경우에는 제75조제1항 각 호, 같은 조 제2항 또는 제76조제1항 각 호를 위반한 사유로 종전의 영업자에게 행한 행정 제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 승계되며, 행정 제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 대하여 행정 제재처분 절차를 계속할 수 있다. 다만, 양수인이나 합병 후 존속하는 법인이 양수하거나 합병할 때에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다. 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우. 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우. Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159540993"></img> 【청소년보호법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "청소년"이란 만 19세 미만인 사람을 말한다. 다만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다. 5. "청소년유해업소"란 청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 업소(이하 "청소년 출입·고용금지업소"라 한다)와 청소년의 출입은 가능하나 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 업소(이하 "청소년고용금지업소"라 한다)를 말한다. 이 경우 업소의 구분은 그 업소가 영업을 할 때 다른 법령에 따라 요구되는 허가·인가·등록·신고 등의 여부와 관계없이 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 한다. 가. 청소년 출입·고용금지업소 3) 「식품위생법」에 따른 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것 나. 청소년고용금지업소 3) 「식품위생법」에 따른 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것 【청소년보호법시행령】 제6조(청소년고용금지업소의 범위) ② 법 제2조제5호나목3)에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 영업을 말한다. 2. 일반음식점영업 중 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 형태로 운영되는 영업 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 위반업소 통보서, 행정처분 사전통지서, 의견제출서, 행정처분서, 불기소결정서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인의 배우자는 ○○시 ○○구 ○○로 ○○, ○○호(○○동, ○○타워) 소재 “○○삼겹살(○○점)”이라는 상호로 일반음식점을 운영하던 중 2014. 5. 16.부터 2014. 7. 7.까지 청소년을 고용한 사실이 ○○경찰서에 적발되었다. 나) 2014. 8. 13. 청구인의 배우자가 사망하였고, ○○지방검찰청○○지청은 2014. 8. 20. 피의자 사망을 이유로 공소권없음 불기소처분을 하였다. 다) 피청구인은 2014. 9. 3.「식품위생법」제44조 제2항 및 제75조에 따라 3개월(2014. 9. 22. ~ 2014. 12. 20.)의 영업정지처분을 하였다. 라) 청구인은 2014. 9. 16. 이 사건 업소의 영업자 지위승계신고를 하였다. 2) 「식품위생법」제44조 제2항 제3호는 식품접객영업자는「청소년 보호법」제2조 제5호 나목 3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조 별표23은 법 제44조 제2항을 1차 위반하여 청소년고용금지업소에 청소년을 고용한 경우 영업정지 3개월, 2차 위반의 경우 영업허가취소 또는 영업소폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제39조 제1항은 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하고 있고, 같은 법 78조는 영업자가 영업을 양도하거나 법인이 합병되는 경우에는 제75조제1항 각 호, 같은 조 제2항 또는 제76조제1항 각 호를 위반한 사유로 종전의 영업자에게 행한 행정 제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 승계되며, 행정 제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 대하여 행정 제재처분 절차를 계속할 수 있다. 다만, 양수인이나 합병 후 존속하는 법인이 양수하거나 합병할 때에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 업소는 청소년 고용금지업소라 볼 수 없고, 처분당사자인 청구인의 처가 사망하여 검찰도 그에 따라 공소권없음 불기소처분을 한 바 있는데, 이런 상황에서 영업정지처분을 받게 된다면 폐업신고도 할 수 없고, 영업장을 처분할 수도 없어 영업장의 임대료 손해를 볼 수밖에 없어 헌법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 연좌제금지에 반하는 위법한 처분이며, 청구인의 처에게 고의성이 없었던 점과 청소년의 고용기간이 2개월도 되지 않은 짧은 기간인 점을 고려할 때 3개월의 영업정지처분은 가혹한 것이라 주장하므로 살피건대, 청구인의 배우자는 이 사건 업소의 영업자로 이 사건 업소를 운영하던 중 2014. 5. 16.부터 2014. 7. 7.까지 청소년을 고용한 사실이 있으나 2014. 8. 13. 사망하였고, ○○지방검찰청○○지청은 2014. 8. 20. 피의자 사망을 이유로 공소권없음 불기소처분 하였는데, 피청구인은 청구인의 배우자에게 이 사건 처분의 사전통지를 한 것에 대하여 2014. 8. 22. 청구인으로부터 의견 제출을 받았고 그에 의하여 청구인의 배우자가 이미 사망한 것을 알았음에도 2014. 9. 3. 청구인의 배우자인 ○○○를 수신자로 하고 이 사건 업소의 대표자를 ○○○로 표시하여 영업정지처분을 한 것인 바, 이 사건 처분이 대물적 성질을 가지고 있다고 하더라도 사망자를 수범자로 표시하여 영업정지처분을 한 것은 대법원이 사망자에 대한 행정처분은 무효(대법원 1969.01.21. 선고 68누190 판결)라고 판시한 바에 비추어 보면 이 사건 처분은 하자있는 것으로 보이는 측면이 있고, 가사 사망자를 수범자로 표시한 영업정지 처분이 대물적처분이라거나 상속인인 청구인에 대한 처분으로 선해할 수 있다 하더라도, 「식품위생법」제39조(영업승계) 제1항은 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하고 있고 같은 조 제3항에 따라 청구인은 2014. 9. 16. 영업자 지위승계 신고를 하였고 청구인은 청구인의 배우자의 사망으로 영업자의 지위를 승계하였는데, 같은 법 78조(행정 제재처분 효과의 승계)는 영업자가 영업을 양도하거나 법인이 합병되는 경우에는 제75조 제1항 각 호, 같은 조 제2항 또는 제76조제1항 각 호를 위반한 사유로 종전의 영업자에게 행한 행정 제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 승계되고, 행정 제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 대하여 행정 제재처분 절차를 계속할 수 있으며, 다만, 양수인이나 합병 후 존속하는 법인이 양수하거나 합병할 때에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는 바, 영업양도나 법인의 합병의 경우와 달리 영업자가 사망한 경우에는 제재처분 효과가 상속인에 승계되는 규정을 두고 있지 아니하므로 법률유보의 원칙상 이 사건과 같이 청구인의 배우자에 대한 제재처분의 효과가 청구인에게 승계된다거나 청구인의 배우자의 법 위반사실을 이유로 청구인에게 제재처분을 할 수 있다고 보기 어려우며, 나아가 청소년고용금지업소 등 청소년유해업소의 구분은 그 업소의 실제 영업행위를 기준으로 주로 주류를 조리·판매하는 곳인지, 주로 음식류를 조리·판매하는 곳인지에 따라 판단하여야 하고, 이 사건 업소가 청소년 고용금지업소에 해당한다고 하기 위해서는 이 사건 업소가 주로 주류를 조리·판매하는 곳이어서 청소년 고용금지업소에 해당한다는 객관적인 자료를 확보하여 판단해야 할 것인데(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌마700 결정), 이 사건 처분을 함에 있어 그러한 객관적인 자료가 충분히 확보되었다고 보기 어려워 이 사건 업소가 청소년 고용금지업소에 해당한다고 단정하기 어려운 측면이 있고, 결국 이 사건 처분이 위법 또는 부당하여 취소되어야 한다는 청구인의 주장은 이유 있고 이 사건 처분은 취소함이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 행정심판 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.