일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○로 2층에서 ‘△△’이라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라고 한다)을 운영하는 자로 2013. 1. 17.경부터 2014. 3. 30.경까지 수입신고를 하지 않고 ○○○산 식품인 ○○○(이하‘이 사건 식품’이라고 한다) 등을 수입하여 영업에 사용한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라고 한다)이 ○○지방경찰청 국제범죄수사대에 적발되었고, 피청구인은 청구인이 「식품위생법」제4조제6호에서 규정한 수입이 금지된 것 또는 법 제19조제1항에 따른 수입신고를 하지 않은 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 사용하지 않아야 할 의무를 위반하였다는 이유로 같은 법 제78조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 2014. 8. 25. 2개월(2014. 9. 12. ~ 11. 10)의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○○ 국적을 가진 자로 이 사건 업소를 운영하면서 종업원 없이 혼자서 영업과 육아를 도저히 할 수 없어 ○○○ 친정 부모님의 도움을 받아 운영하고 있는 상황이다. 부모님과 청구인이 한국음식에 적응하는 과정에서 ○○○ 음식에 필요한 고추장인 이 사건 식품을 한국에 올 때마다 몇 병씩 가지고 와서 식당에 보관하였다. 위 식품은 청구인의 가족이 먹는 일종의 양념으로서 영업행위를 할 만큼의 양도 아니고 입국 시 세관의 검역과정 또한 거쳤으며 가격은 병당 1,000원 미만으로서 수 개가 단속에 적발된 것으로 공익을 해칠 만큼의 수량이나 금액도 아니며 식품의 특성상 세균 감염의 위험도 없다. 2) 청구인은 2009년 한국인 남편과 결혼하였으나 62세의 남편은 경제적 능력이 없어 만 3세인 딸의 양육비와 생활비라도 해결해 보려고 돈을 빌려 ○○○ 식당인 이 사건 업소를 개업하였으나 극심한 경영난으로 가게 운영은 적자 상태이며 임대료와 각종 공과금마저 연체된 상황에서 폐업을 하려고 임대광고까지 하였으나 문의조차 없는 실정이다. 청구인이 이 사건 위반행위에 대해 부인을 하거나 책임을 회피하려고 하는 것은 아니며 관련 법규를 철저히 지켜야 하는 것은 당연한 것이나 한국어도 서투르고 한국의 법과 문화에도 아직 익숙하지 못하여 이러한 실수를 저지르고 말았지만, 공익을 해치거나 영리를 목적으로 법규위반을 하려는 능력도 의사도 없는바 청구인이 처한 어려운 처지를 고려하여 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 업소의 영업형태는 식품접객업(일반음식점)으로서 「식품위생법」제4조제6항에 따르면 수입신고를 하지 않고 수입한 식품을 판매할 수 없도록 규정되어 있고 판매를 목적으로 한 것이 아닐지라도 영업행위에 사용하였다고 볼 만한 오해의 소지가 충분히 있으므로 청구인은「식품위생법」을 준수하여야 할 영업허가자로 그 의무를 다하지 않았다고 할 것이다. 2) 식품접객업자는 해당 업종에 대한 영업허가를 받은 이상 관련 법규에 따른 준수사항을 엄격히 지켜야 하고 적극적으로 불법행위를 하지 말아야 할 책임이 있으므로 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의에서 기인하였다고 볼 수 없고, 위반횟수가 단 1회에 불과하여 법규위반의 정도가 심각하지 않다고 하더라도 이에 대한 제재로서 달성하고자 하는 공익 목적이 작다고 할 수 없으므로 이 사건 처분은 적법.타당하다. 따라서 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제4조(위해식품등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열하여서는 아니 된다. <개정 2013.3.23> 1. 썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 2. 유독·유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그러할 염려가 있는 것. 다만, 식품의약품안전처장이 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 것은 제외한다. 3. 병(病)을 일으키는 미생물에 오염되었거나 그러할 염려가 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 4. 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가(添加)된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것 5. 제18조에 따른 안전성 평가 대상인 농·축·수산물 등 가운데 안전성 평가를 받지 아니하였거나 안전성 평가에서 식용(食用)으로 부적합하다고 인정된 것 6. 수입이 금지된 것 또는 제19조제1항에 따른 수입신고를 하지 아니하고 수입한 것 7. 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분한 것 제19조(수입 식품등의 신고 등) ① 판매를 목적으로 하거나 영업에 사용할 목적으로 식품등을 수입하려는 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장에게 신고하여야 한다. <개정 2010.1.18, 2013.3.23> ② 식품의약품안전처장은 제1항에 따라 신고된 식품등에 대하여 통관 절차가 끝나기 전에 관계 공무원이나 검사기관으로 하여금 필요한 검사를 하게 하여야 한다. 다만, 기구 또는 용기·포장은 통관 절차가 끝난 뒤에도 검사하게 할 수 있다. <개정 2013.3.23> ③ 식품의약품안전처장은 제1항에 따라 신고된 식품등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제2항에도 불구하고 검사의 전부 또는 일부를 생략할 수 있다. <개정 2010.1.18, 2013.3.23> 1. 제4조부터 제6조까지 및 제8조에 따른 위해식품등에 해당하지 아니하고, 제7조, 제9조, 제36조 및 제48조에 적합하며, 제13조를 위반하지 아니하였다고 식품의약품안전처장이 미리 확인하여 등록(이하 "수입식품등 사전확인등록"이라 한다)한 경우(수산동식물은 수출국 정부가 인정하는 경우를 포함하되, 수출국이 우리나라에서 수입하는 수산동식물에 대하여 같은 제도를 인정하는 경우만 해당한다) 2. 식품의약품안전처장이 인정하여 고시한 국내외 검사기관에서 검사를 받아 그 검사성적서 또는 검사증명서를 제출하는 경우 3. 제20조제2항에 따라 등록한 우수수입업소가 수입한 경우 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 총리령으로 정하는 사유에 해당하는 경우 ④ 제2항 및 제3항에 따른 검사의 종류·대상·방법과 수입식품등 사전확인등록의 기준·절차 등에 관하여 필요한 사항은 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18, 2013.3.23> ⑤ 제1항에 따라 제44조제5항에 따른 주문자상표부착식품등을 신고하는 경우 식품의약품안전처장이 정하여 고시하는 기준에 따라 설정한 유통기한의 설정사유를 식품의약품안전처장에게 보고하여야 한다. 보고한 사항 중 총리령으로 정하는 중요한 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <신설 2011.6.7, 2013.3.23> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4, 2011.6.7, 2013.3.23, 2013.7.30> 1. 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제10조제2항, 제11조제2항 또는 제12조의2제2항을 위반한 경우 ② 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업허가를 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다. ③ 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영업허가를 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다. 1. 영업자가 정당한 사유 없이 6개월 이상 계속 휴업하는 경우 2. 영업자(제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자만 해당한다)가 사실상 폐업하여 「부가가치세법」 제5조에 따라 관할세무서장에게 폐업신고를 하거나 관할세무서장이 사업자등록을 말소한 경우 ④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다. 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] <개정 2010.9.27> 행정처분 기준(제89조 관련) I. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 행정처분의 기준이 영업정지 또는 품목.품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542017"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행정처분 사전통지서, 의견제출서, 행정처분서, 사건처분결과 조회 회신서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실인 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○로에서 2층에서 ‘△△’이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로 2013. 1. 17.경부터 2014. 3. 30.경까지 수입신고를 하지 않고 ○○○산 식품인 ‘○○○’ 등을 수입하여 영업에 사용한 사실이 ○○지방경찰청 국제범죄수사대에 적발되었고, 나) 피청구인은 청구인이 「식품위생법」제4조제6호에서 규정한 수입이 금지된 것이나 법 제19조제1항에 따른 수입신고를 하지 않은 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 사용하지 않아야 할 의무를 위반하였다는 이유로 같은 법 제78조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 2014. 8. 25. 2개월(2014. 9. 12. ~ 11. 10)의 영업정지처분을 하였다. 다) 청구인은 이 사건 위반행위로 인해 2014. 7. 25. ○○지방검찰청으로부터 구약식 100만 원의 처분을 받았다. 2) 「식품위생법」제4조에 따르면 누구든지 수입이 금지된 것 또는 같은 법 제19조제1항에 따른 수입신고를 하지 않고 수입한 식품을 판매하거나 판매할 목적으로 채취.제조.수입.가공.조리.저장.소분.운반 또는 진열하여서는 아니된다고 규정하고 있고 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에별표23에 따르면 위 의무를 준수하지 못하였을 경우 1차 위반일 경우 영업정지 2개월과 해당제품 폐기, 2차 위반일 경우 영업정지 3개월과 해당제품 폐기, 3차 위반일 경우 영업허가.등록 취소 또는 영업소 폐쇄와 해당제품 폐기를 규정하고 있다. 다만, 같은 규칙 제89조별표23 일반기준 제15호에 따르면 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 영업정지처분 기간의 2분의 1이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있도록 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 식품이 청구인의 가족이 먹기 위한 것으로 보관하고 있었던 것이고 아직 한국의 법과 문화에 익숙하지 못하여 일어난 일이며 청구인이 처한 어려운 경제사정을 고려하면 이 사건 처분을 취소되어야 한다고 주장한다. 4) 청구인은 이 사건 식품이 아직 한국음식에 적응 중인 청구인의 가족이 먹기 위한 것으로 영업행위를 할 만큼의 양이 아니라고 주장하지만, 청구인의 「식품위생법」위반 혐의가 인정되어 ○○지방검찰청으로부터 벌금 100만 원의 구약식 처분을 받은 점, 이 사건 업소는 ○○○ 음식을 메뉴로 영업하는 곳이므로 영업행위를 하면서 조미료의 일종인 이 사건 식품을 사용하여 음식물을 제공.판매하였을 가능성이 매우 높아 보이는 반면 청구인이 스스로의 주장을 입증할 만한 별다른 근거를 제시하고 있지 않은 점, 적발당시 이 사건 식품의 수량이나 경제적 가치가 적다고 하더라도 이 사건 위반행위가 2013. 7. 17.경부터 2014. 3. 30.까지 대략 8개월에 걸쳐 이루어져 비교적 장기간인 점, 식품재료 및 식품의 획득.가공.조리.유통 등 모든 단계에서 국가의 규제와 감독 하에 있는 국내에서 생산된 식품과는 달리 수입식품은 그 유해성과 안전성이 주로 수입 신고과정을 통해서만 확보되는 점을 고려하면, 고의성이 적다거나 관련 법규를 잘 몰랐다는 이유로 이 사건 위반행위를 달리 볼 것은 아니라 할 것인바, 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 사실의 오인이나 법령의 오해가 존재한다고 볼 수 없고 적법한 절차 또한 거쳤으므로 「식품위생법 시행규칙」제89조별표23의 행정처분기준에 따라 행해진 이 사건 처분이 합리적인 이유 없이 재량권을 일탈.남용하여 위법하다고는 볼 수 없다. 5) 다만, 청구인은 외국인으로서 아직 한국에 정착한 지 얼마 안 되어 한국의 관련 법규를 충분히 숙지하지 못했을 가능성이 있는 점, 최초의 위반행위인 점, 이 사건 업소의 규모가 영세하고 이 사건 처분이 이루어질 경우 생계곤란의 우려가 있는 점, 이 사건 식품의 특성상 변질 등의 위해성이 높지 않아 국민 보건에 미칠 영향이 적고 적발된 양도 많지 않아 위반행위의 정도가 경미하다고 보이는 점 등을 고려하면, 영업정지 2개월의 이 사건 처분을 영업정지 20일로 감경함이 타당하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.