일반음식점영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 2013. 1. 30. 서울지방경찰청장으로부터 2012. 7. 6. 청구인 운영 서울 ○○구 ○○○로 ○○○, ○○○ ○층 ○동 ○○호 소재 ‘○○부동산공인중개사사무소’(이하 ‘이 사건 사무소’라 한다)에서 구 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래 신고에 관한 법률」(2013. 3 .23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라 한다)에서 정한 수수료를 초과하여 받은 사실을 적발 통보 받아 2014. 11. 12. 청구인에 대하여 6월의 업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 2012. 6. 25. 청구외 임대인 유○○과 임차인 김○○ 사이에 서울 ○○구 ○○동 ○○○-○ ○○○ 상가 ○층 ○열 ○○호에 대하여 보증금 7,000만원, 월차임대료 370만원, 임대차 기간은 2012. 7. 7.~2013. 7. 6.까지로 하는 임대차 계약을 중개하였고, 또한 같은 날 위 두 사람 사이에 시설 권리금 2,000만원의 권리금 양도양수계약을 체결하도록 중개하였는바, 청구인은 임대차 계약과 권리금 계약을 중개함에 있어서 임차인인 청구외 김○○로부터 임대차 계약의 중개수수료는 임대인과 임차인 쌍방 합의에 의해 모두 임차인이 부담하고 시설 권리금 계약에 따른 중개수수료는 권리금의 15%로 한다는 내용의 약정서를 받았으며, 위 약정에 따라 청구인은 김○○로부터 임대인에 대한 중개수수료와 임차인에 대한 중개수수료 및 권리금에 대한 수수료를 모두 합쳐 1,000만원을 지급받았다. 한편, 구 공인중개사법 시행규칙 제20조 제1항의 규정에 중개수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받도록 되어 있으나, 국토해양부 유권해석(2009.5.1.)에 의하면 거래당사자 쌍방이 합의하여 쌍방 각자가 부담하여야 할 중개수수료를 법정 한도 내에서 일방이 부담하였다면 동 법률을 위반한 것으로 볼 수 없다. 나. 청구인은 청구외 김○○로부터 법정 중개수수료(최고 396만원)를 초과하여 중개수수료를 받은 것을 이유로 서울중앙지방검찰청으로부터 기소유예처분을 받고 피청구인으로부터 이 사건 처분을 받았으나, 청구인은 임대차계약과 권리금 계약을 모두 체결하여 임대차에 대한 중개수수료와 권리금에 대한 중개수수료를 모두 받을 수 있으며 공인중개사법 상의 중개수수료 한도에 대하여 대법원은 “영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 법에서 정한 ‘중개대상물’이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 ‘권리금’을 수수하도록 중개한 것은 법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다”라고 판시(대법원 2006. 9. 22.선고 2005도6054 판결 참조)하여 권리금 수수료는 공인중개사법에 의한 중개수수료의 법정한도를 적용받지 아니한다는 점을 명백히 밝히고 있다. 이 사건 임대차 계약에 대한 일방의 중개수수료는 396만원(7,000만원+(370만원×100)}×0.9%)으로 쌍방의 총 수수료는 792만원이며, 권리금 수수료 300만원(2,000만원×15%)과 임대차 계약 중개수수료를 합하면 1,092만원이 되는 바, 청구인은 청구외 김○○로부터 임대차 계약에 대한 중개수수료와 권리금 계약에 대한 중개수수료로 1,000만원을 일체로 받은 것이어서, 공인중개사법에 의한 중개수수료 법정한도를 초과하였다고 할 수 없으며, 이에 대하여 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 청구인이 임대차계약과 권리금 계약을 모두 중개하여 수수료를 받은 사실을 고려하지 않은 것으로 위법·부당하여 취소되어야 한다. 다. 가사 피청구인의 처분이 법령에 위반한 사정이 없다고 하더라도 청구인은 부동산중개사무소를 개업한 후 처음으로 업무정지처분을 받았고 2013. 5. 24. 서울중앙지방검찰청으로부터 기소유예처분을 받은 사실이 있어 피청구인은 업무정지 기간의 2분의 1범위 안에서 감경할 수 있음에도 6개월의 업무정지처분을 한 것은 재량권을 일탈 남용한 처분이라 할 것이다. 3. 피청구인 주장 청구인은 구 공인중개사법 제32조 및 같은 법 시행규칙 제20조 제1항에 따라 임대인 및 임차인에게 법정 중개수수료를 각각 받아야 하는데도, 이를 무시하고 청구인이 임차인인 청구외 김○○에게 별도로 사실확인서를 작성하도록 하여 임차인에게 중개수수료를 모두 전가하였는 바, 이는 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 법에서 정한 중개보수를 초과하여 금품을 받을 수 없다고 정한 같은 법 제33조 제3항의 규정을 위반한 것으로 이에 대하여 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 적법·타당하다. 한편, 청구인은 서울지방검찰청의 기소유예를 이유로 이 사건 처분이 재량권을 일탈 남용하였다고 주장하고 있으나, 서울지방검찰청의 불기소결정서에 의하면 청구인의 피의사실은 인정되나 초범이고 범행경위에 참작할 사정이 있다는 등의 이유로 기소유예된 것이므로 이에 대한 청구인의 주장도 이유 없다. 4. 관계법령 구 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제32조, 제33조, 제38조, 제39조 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 시행규칙(2013. 3. 23. 국토교통부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제20조, 제25조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2011. 11. 30. 자로 공인중개사 자격을 취득하여 2012. 1. 15.부터 부동산 중개사무소 등록을 하고 ‘○○부동산공인중개사사무소’라는 명칭으로 부동산중개업을 운영하고 있다. 나. 피청구인은 2013. 1. 30. 서울지방경찰청장으로부터 청구인이 2012. 7. 6. 청구외 유○○ 소유의 ○○구 ○○동 ○○○-○ ○○○ 상가 ○층 ○열 ○○호 매장(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)을 청구외 김○○에게 보증금 7,000만원, 월세 370만원에 임대차 중개하면서 김○○로부터 법정수수료(최고 396만원)를 초과하는 1,000만원을 받았다는 사실을 통보받았다. 다. 이 사건 점포의 임대차계약서에는 보증금 7,000만원, 월세 370만원으로 기재되어 있고, 중개수수료는 표시되어 있지 않으며 중개인은 ‘△△부동산공인중개사사무소 신○○’으로 되어 있다. 라. 청구인이 제출한 청구외 김○○의 사실확인서(합의서)에 의하면, ‘본 계약건에 대하여 중개수수료는 쌍방합의(임대인/임차인)하에 모두 임차인이 부담하기로 약정하며, 권리금에 대한 수수료는 중개수수료와 별도로 권리금의 15% 이상을 권리금 수수료로 지급하기로 합의한다’고 되어 있으며, 2014. 9. 24. 작성된 청구외 김○○의 참고인 진술조서를 보면, 이 사건 점포의 임대차와 관련한 중개수수료로 1,000만원을 청구인에게 지불하였고, 권리금 2,000만원을 전 임차인에게 지급하였다고 진술하고 있으며, 권리금 및 중개수수료를 지불할 때 계약서에 기재하거나 영수증을 받은 사실은 없다고 진술하고 있다. 마. 서울중앙지방검찰청은 2013. 5. 24. 청구인에 대하여 피의사실은 인정되나, 초범이고 범행경위에 참작할 사정이 있으며, 본건으로 친오빠인 최○○가 기소된 점을 감안하여 불기소결정(기소유예)을 하였다. 바. 피청구인은 2014. 10. 21.자로 청구인에게 이 사건 사무소에서 법정 수수료를 초과하여 중개수수료를 징수하였다는 이유로 6개월의 업무정지 처분 사전통지 후 같은 해 11. 12. 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 구 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래 신고에 관한 법률」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항에 의하면 중개업자는 중개 업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다고 되어있고, 같은 조 제3항은 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 수수료는 국토교통부령으로 정한다고 되어 있으며, 같은 법 제33조 제3호 및 제39조 제1항에 의하면 어떠한 명목으로도 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 하여서는 아니 되고, 이러한 행위를 한 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다고 되어 있다. 또한, 같은 법 시행규칙 제25조 제1항 별표2에 의하면 규정에 의한 수수료를 초과하여 금품을 받는 경우에는 업무정지 6월의 처분을 하도록 정하고 있으며, 같은 조 제2항에 의하면 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지기간의 2분의 1범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다고 되어 있다. 한편, 같은 법 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.’라고 규정하고 있고, 구법 제3조는 “중개대상물”을 “1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건”이라고 규정하고, 구법 시행령 제2조는 “ 구법 제3조 제3호의 규정에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 입목에 관한 법률에 의한 입목, 2. 광업재단저당법에 의한 광업재단, 3. 공장저당법에 의한 공장재단”이라고 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 공인중개사법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결 참조) 한편, 구 공인중개사법 제32조 제3항과 관련하여 부동산 중개의뢰인 1인이 쌍방의 중개수수료를 모두 부담하기로 약정하고 그에 상응하는 금액을 중개업자에게 지급한 경우, 중개업자가 일방으로부터 지급받을 수 있는 중개수수료 범위를 초과한 것인지 여부에 대한 법무부장관의 회신(2013.5)에 의하면, 중개의뢰인 일방이 지급한 금원이 법정 수수료 한도를 초과한다고 하더라도, 거래당사자들 중 일방이 쌍방의 중개수수료를 모두 지급하는 것으로 합의하고, 그 합의 금액이 당사자 각각의 법정수수료 한도를 충족한다면 중개업자는 공인중개사법 제34조 제3항을 위반한 것으로 볼 수는 없다고 하고 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다. 위 인정사실 및 제출된 자료에 의하면, 청구외 김○○가 이 사건 점포를 임차하면서 보증금과 월 임대료 외에 권리금 2,000만원을 지급하였다고 진술하고 있으며, 청구인은 이 사건 점포의 임차권 및 권리금 계약을 중개하고 그 수수료 명목으로 1,000만 원을 수령한 것으로 그 사례금 속에는 이 사건 점포의 임대차 계약뿐 아니라 권리금 계약의 수수료가 포함되어 있음이 분명한바, 그와 같이 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구 공인중개사법의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 청구인이 법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없다. 또한, 이 사건 점포의 임차인인 청구 외 김○○는 합의에 의해 임대인의 중개수수료까지 지급하기로 약정한 사실이 인정되는 바, 위에서 살펴본 공인중개사법 제32조 및 33조 관련 질의에 대한 법무부장관의 회신에 의하면, 청구인이 중개의뢰인 일방으로부터 쌍방의 중개수수료를 받은 것 만으로는 공인중개사법 위반으로 볼 수 없는바, 피청구인이 청구인의 중개수수료 초과를 이유로 한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.