일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○로 ○○-○에 소재한 ‘○○○○○’(이하‘이 사건 업소’라 한다)라는 상호의 일반음식점(라이브카페)을 운영하는 자이다. 피청구인은 이 사건 업소에서 2022. 7. 14. 22:55경 손님이 춤을 추는 동영상을 민원으로 접수하여 2022. 8. 25. 청구인에게 해당 사실에 대한 확인서를 징구하였다. 이에 피청구인은 「식품위생법」 제44조 위반을 사유로 2022. 8. 30. 행정처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐, 2022. 10. 4. 청구인에게 「식품위생법」 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 영업정지 2개월(2022. 10. 5.~2022. 12. 3.) 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2020. 7. 8.부터 이 사건 업소를 운영하고 있는데, 2022년 8월경 가슴에 카메라를 장착하고 들어와서 ‘보도를 불러달라, 노래를 시켜달라, 춤을 추자’라는 손님의 요청에 음악을 배우러 온 여자 악사가 춤을 잠시 상대하였는데, 이를 촬영한 동영상을 피청구인에게 신고하였다. 이에 청구인은 피청구인으로부터 2022. 10. 4.부터 2022. 12. 3.까지 2개월의 영업정지 처분을 받게 되었다. 2) 처분의 부당성 하지 말라는 영업을 위반한 점에 대하여는 변명의 여지가 없다. 다만, 계획적으로 가슴에 카메라를 달고 입구 간판부터 찍고 들어와선 들어오자마자 주문은 안 하고선 ‘보도를 불러달라, 아니면 나가겠다’ 하니 주문받던 여자 악사가 ‘여기는 아가씨를 불러주는 곳이 아니다’라고 하자 ‘그럼 나랑 놀아 달라, 그럼 주문하겠노라’하니 여자 악사가 ‘그럼 제가 놀아드릴게요’하고 춤을 추었던 것 같다. 이런 상황을 동영상으로 찍어 피청구인에게 처벌해 달라는 민원을 제기하여 춤을 추었다는 이유로 청구인은 2개월의 영업정지 처분을 받았다. 처벌받지 않겠다는 것이 아니라 너무도 힘든 상황을 고려하여 1개월의 영업정지 처분을 감경하여 주기를 간곡히 부탁한다. 3) 결론 위와 같은 여러 가지 사정과 청구인이 가게를 운영하면서 별다른 행정처분을 받은 적이 없는 점 등을 고려하여 이 사건 영업정지 처분은 청구인에게 가혹한 처분이므로 취소를 간곡히 부탁한다. 나. 피청구인 주장 이 사건 업소는 업소 내에서 연주자가 악기연주 등의 공연을 하는 일명 ‘라이브카페’ 형태의 일반음식점이다. 진정민원 신고서 및 제출된 영상에 따르면 2022. 7. 14. 22:56경 이 사건 업소에 방문한 손님이 영업장 내에서 춤을 추는 모습이 확인되었고, 2022. 8. 25.에 민원 조사 담당 공무원이 해당 영상자료를 청구인과 함께 확인 후 당시 청구인이 손님의 춤 추는 행위를 허용했음을 자인하여 직접 확인서에 날인 하였다. 이는 청구인의 업소에서 손님이 춤추는 것을 허용한 사실을 입증하는 자료로 관련 법령을 위반한 사실이 인정된다. 「식품위생법」 제44조 제1항, 같은 법 제75조 제1항 제13호 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] 7. 타목 7호에 따르면 일반음식점영업자는 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위를 하여서는 아니 되며 이를 위반하였을 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월 처분을 하도록 규정하고 있다. 손님이 춤추는 것을 허용한 행위는 「식품위생법」 제44조에서 규정하고 있는 영업자 준수사항을 명확하게 위반한 사항이기에 「식품위생법 시행규칙」 제89조의 행정처분 기준에 따라 영업정지 2개월의 행정처분을 명령한 것으로 적법한 처분인 것이다. 청구인은 해당 손님이 ‘유흥접객원을 불러주지 않으면 나가겠다, (여종업원-악사에게) 나와 놀아달라, 그럼 주문하겠다.’라고 유흥접객행위를 종용했고, 종업원이 어쩔 수 없이 함께 춤을 춘 상황을 계획적으로 동영상 촬영한 것이기에 처분이 가혹함을 주장하나, 이는 이 사건 처분의 원인행위인 손님이 춤추는 것을 허용한 행위(「식품위생법 시행규칙」 제89조 [별표23] 7. 타목 제7호) 외에 일반음식점 영업자가 종업원의 유흥접객행위를 묵인한 것으로서 이는 「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표23] 7. 타목 제1호에서 금지하고 있는 또 다른 위반행위로 영업정지 1개월의 행정처분을 병행 처분해달라고 자인하고 있는 격이다. 청구인은 해당 처분이 너무 가혹함을 주장하나, 「식품위생법」 제75조(허가취소 등) 규정에 의하면 같은 법 제44조 제1항을 위반한 경우 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있으며, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권을 일탈ㆍ남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 등 참조)는 해당 판례는 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분 사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 9. 20.선고 2007두6946 판결 등 참조)는 판례를 비추어 볼 때 이 사건 처분이 재량권을 남용한 위법한 처분으로 볼 수 없기에 청구인의 주장을 인정할 수 없다. 위반행위에 대한 행정처분의 기준을 달리 적용할 경우 이는 행정청의 재량권을 남용하는 행위로 법률의 적용 및 집행은 누구에게나 평등하고 공정하게 이루어져야 하며, 법을 위반하였을 경우 그에 상응하는 처분을 받는 것이 합당하므로 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다. 위와 같이 청구인이 「식품위생법」 제44조 위반한 사실은 명백한 사항으로 피청구인이 청구인에게 명령한 영업정지 2개월 처분은 적법하기에 청구인이 제기한 영업정지 취소청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조 (영업자의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. 1.~7. (생략) 8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항 ② (생략) ③ 누구든지 영리를 목적으로 제36조제1항제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 1.~12. (생략) 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 【식품위생법 시행령】 제52조(허가취소 등) ① 다음 각 호의 처분은 처분 사유 및 처분 내용 등이 기재된 서면으로 하여야 한다. 1. 법 제75조에 따른 영업허가 취소, 등록취소, 영업정지 또는 영업소 폐쇄 처분 ② 제1항에 따른 처분을 하기 위하여 법 제81조에 따른 청문을 하거나 「행정절차법」 제27조에 따른 의견제출을 받았을 때에는 특별한 사유가 없으면 그 절차를 마친 날부터 14일 이내에 처분을 하여야 한다. 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. [별표 17] 식품접객업영업자 등의 준수사항(제57조 관련) 1.~6. (생략) 7. 식품접객업자(위탁급식영업자는 제외한다)의 준수사항 가.~카. (생략) 타. 허가를 받거나 신고한 영업 외의 다른 영업시설을 설치하거나 다음에 해당하는 영업행위를 하여서는 아니 된다. 1)~6) (생략) 7) 휴게음식점영업자·일반음식점영업자가 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하는 행위. 다만, 특별자치도·시·군·구의 조례로 별도의 안전기준, 시간 등을 정하여 별도의 춤을 추는 공간이 아닌 객석에서 춤을 추는 것을 허용하는 경우는 제외한다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. [별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 1. 둘 이상의 위반행위가 적발된 경우로서 위반행위가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 가장 중한 정지처분 기간에 나머지 각각의 정지처분 기간의 2분의 1을 더하여 처분한다. 가. 영업정지에만 해당하는 경우 나. 한 품목 또는 품목류(식품등의 기준 및 규격 중 같은 기준 및 규격을 적용받아 제조·가공되는 모든 품목을 말한다. 이하 같다)에 대하여 품목 또는 품목류 제조정지에만 해당하는 경우 2.~3. (생략) 4. 위반행위에 대하여 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 사항을 위반하는 경우에는 그 위반횟수마다 행정처분 기준의 2분의 1씩 더하여 처분한다. Ⅰ. (생략) Ⅱ. 개별기준 1.~2. (생략) 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830713"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 확인서, 민원으로 접수된 동영상, 식품접객업 영업신고 관리대장, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 자이다. 나) 피청구인은 이 사건 업소에서 2022. 7. 14. 22:55경 손님이 춤을 추는 동영상을 민원으로 접수하여 2022. 8. 25. 청구인에게 해당 사실에 대한 확인서를 아래와 같이 징구하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830715"></img> 다) 피청구인은 청구인의 「식품위생법」 제44조 위반을 사유로 2022. 8. 30. 행정처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐, 2022. 9. 30. 청구인에게 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 영업정지 2개월 처분을 하였다. 라) 이후 청구인은 2022. 10. 4. 피청구인에게 2022. 10. 5.부터 영업정지처분을 받길 원한다는 의견을 제출하였고, 피청구인은 청구인의 의견을 받아들여 2022. 10. 4. 영업정지 2개월의 기간을 기존 2022. 10. 26.~2022. 12. 24.에서 2022. 10. 5.~2022. 12. 3.로 변경 처분하였다. 2) 이 사건 처분의 적정 여부 「식품위생법」 제44조 제1항 제8호에 의하면 식품접객영업자는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령이 정하는 사항을 지켜야 하고, 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 제7호 타목 2)에 의하면 휴게음식점영업자ㆍ일반음식점 영업자가 음향 및 반주시설을 갖추고 손님이 노래를 부르도록 허용하는 행위를 하여서는 아니 되고, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 의하면 이를 위반할 경우 시장 등은 영업정지 2개월(1차 위반) 처분을 명할 수 있다. 청구인은 신체에 카메라를 장착한 손님이 춤을 추는 영상을 찍어 민원을 제기한 것이며 경제적 어려움을 감안하여 이 사건 처분의 취소 또는 감경을 주장한다. 살피건대, 피청구인이 이 사건 업소에서 손님이 춤을 추는 영상을 민원으로 접수한 후 현장 방문 확인을 통해 이 사건 업소의 운영자인 청구인이 위 사실을 인정하는 확인서를 징구한 사실이 인정되며, 청구인이 「식품위생법」 제44조 제1항을 위반한 점이 명백하므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법하다. 또한, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비해 청구인이 입을 손실이 현저히 크다고 보이지 않는 점, 행정처분은 모든 법규위반자에게 동등하게 이루어져야 하는 것이 원칙이며 특별한 사정이 없는 한 청구인이 주장하는 바와 같은 사정만으로는 이 사건 처분을 감경할 사유가 있다고 보기도 어려운 점 등에 비춰보면, 이 사건 처분이 과중하다고 볼 수도 없고 달리 부당하다고 볼만한 근거 또한 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.