일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○면 ○○로 ○○○○, ○동에 소재한 ‘○○○?(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로, 2021. 11. 5. 수질검사(일부 검사) 적합판정으로부터 1년이 경과한 2022. 11. 14. 수질검사(전 항목 검사) 적합 판정을 받았다. 이에 피청구인은 청구인이 「식품위생법」 제44조 제1항을 위반하였다는 사유로 2022. 11. 4. 행정처분 사전통지와 의견제출 절차를 거친 후, 같은 해 12. 6. 청구인에게 「식품위생법」 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 영업정지 15일(2023. 1. 31.~2023. 2. 14.) 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 사건 개요 이 사건 업소는 사장인 청구인 외 주방장과 주방 보조 1명, 총 3명의 직원이 주로 운영하고 있으며, 청구인의 아내는 음식점 일과 집안일을 같이 하면서 일손을 덜어주고 있다. 또한 이 사건 업소는 도심이 아닌 공장지대 도로변에 위치하고 있어 음식점 방문 손님보다는 배달 손님이 많다. 이에 사장인 청구인의 하루 일과는 배달을 하느라 바쁜 시간을 보내고 있으며, 주방장이 쉬는 날에는 주방 일도 하는 등 정신없는 하루를 보낸다. 그러던 중, 2022. 10. 26. 결재된 지하수 수질검사를 해야한다는 피청구인의 예고 통지서를 2022. 11. 1.에 받았다. 피청구인으로부터 수질검사를 해야 한다는 예고 통지를 받은 시점을 돌아보면, 청구인 아들이 대학 입학을 위해 수시 원서를 접수하고 면접을 보아야 하는 시점이어서 청구인은 아들과 함께 적합한 대학을 탐색하고, 해당 대학에 찾아가 접수하고 면접을 도와주는 등 바쁘게 시간을 보냈다. 이후 2022. 11. 4. 지하수 수질검사 1년 검사 주기를 넘기게 되어 영업정지 15일의 행정처분 사전통지를 하니 의견이 있으면 제출하라는 피청구인의 공문을 받았다. 화들짝 놀라 사전통지를 받은 당일 수질검사 업체에 검사 요청을 하였으나 금요일 퇴근 무렵이라 접수가 되지 않았다. 하는 수 없이 월요일 일찍 수질검사 요청을 하게 되었고, 수질검사 결과 ‘음용수로 적합’ 판정을 받아 이를 피청구인에게 즉시 보고하였다. 2022. 11. 10.에는 수질검사가 약간 늦기는 했으나 처벌은 하지 않을 것이라는 가벼운 마음으로 영업정지 사전통지에 대한 의견서를 제출하였다. 그러나 결과는 영업정지 15일의 행정처분을 받게 되었다. 청구인은 그간 영업을 하면서 어떠한 위반사항도 없이 성실히 세금을 납부하면 영업을 해왔다. 청구인의 상황이 번잡하여 수질검사 마감 날짜가 살짝 지난 것에 불과한데 이 사건 통지를 받고 나니 정신이 없다. 이와 같이 청구인의 가벼운 위반사항에 대하여 ‘영업정지 15일’로 처분하는 것은 가혹한 처벌로서 ‘영업정지 15일을 취소하거나 감경한다’라고 명하는 재결을 구한다. 2) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당성 「지하수법」에서는 2년을 주기로 음용 지하수의 안전을 관리(전 항목 4개)하고 있으며, 「식품위생법」에서는 식품접객업(일반음식점)에 대하여 1년을 주기로 전 항목(46개)과 일부 항목(12개)을 번갈아 가며 검사를 하고 있다. 청구인이 속한 단지 지하수는 2022년은 전 항목 검사년도이며, 2021년은 일부 항목 검사년도였다. 이에. 「지하수법」에 근거하여 볼 때 청구인이 속한 지하수의 음용으로서 안정성은 2021년도에 검사하지 않은 항목에 대하여 불안 요소가 있을 것이다. 그러나 채수일을 기준으로 볼 때는 단지 주말 2일의 날짜가 경과하였을 뿐이다. 청구인이 속한 단지의 지하수는 밀봉되어 있는 파이프를 이용하여 펌프로 물을 퍼 올리는 방식으로서 그 윗부분도 견고한 구조물로 덮여 있으며, 그 지하수를 모아 저장하여 각 영업장으로 공급하는 물탱크도 옥상의 별도 격실에 위치하여 있고, 이곳도 잠금장치에 의하여 철저히 관리하고 있다. 따라서 외부의 오염원 침투에 의한 오염은 주말의 짧은 이틀간의 기간에 발생했을 확률은 거의 없을 것이다. 주변에 오염원에 해당하는 어떤 것도 없으므로 땅속 지하의 내부로 짧은 이틀간의 기간에 침투하여 오염이 발생했을 가능성도 거의 없을 것이다. 검사업체의 수질검사 결과도 음용수로서의 문제는 전혀 없었다. 문제가 있었다면 형식상으로 정해진 점검 날짜의 주기 미준수의 문제만이 있을 것이다. 이러한 형식상의 문제로 15일간의 영업정지 처분을 한 것은 가혹하다. 지하수의 수질 관리는 건물주인 임대인이 하여야 한다. 다만, 영업을 위해 어쩔 수 없이 임차인인 청구인이 수질관리를 하고 있었다. 이에 따라 수질관리의 관심도가 조금 떨어졌던 것이다. 임대인이 관리하여야 하는 수질관리의 문제로 인하여 임차인인 청구인이 전적인 책임을 지는 것은 가혹하다. 청구인은 이 사건 업소 개업 이전과 이후 어떤 시점에서도 형사적, 행정적 처벌을 받은 바가 없으며, 성실히 세금을 납부하고 바쁘게 엄혹한 코로나19 시절을 버티면서 살아가는 서민이다. 법의 집행을 잘 몰라 부주의하여 점검 주기를 며칠 경과시킨 것일 뿐인데 이에 대하여 한 피청구인의 영업정지 처벌은 가혹하다. 음용 가능한 지하수는 수돗물에 대한 국가비상사태 발생 시 비상 대체 용수로 사용이 가능할 수도 있을 것이다. 이러한 공공재 성격을 부여할 수 있는 개인 지하수 관리에 대하여 처벌 위주의 행정 집행은 가혹하다. 3) 결론 청구인의 일반음식점에 대한 영업정지 15일이 가혹하므로 ‘영업정지 15일은 취소 또는 감경’되어야 한다. 나. 피청구인 주장 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 식품접객영업자로 「식품위생법」 제44조(영업자 등의 준수사항) 제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등)에 따르면 식품접객영업자는‘수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리ㆍ세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 일부 항목 검사는 1년, 전체 항목 검사는 2년의 주기로 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것’이라고 규정하고 있으며 영업자는 이를 준수하여야 할 의무가 있다. 피청구인은 2021년 3월까지 수질검사 주기를 ‘채수일’ 기준으로 산정하고 있었으나, 경기도 식품안전과에 지하수 관련 행정처분 기준에 대하여 질의[위생과-○○○○(○○○○. ○. ○○.)호]하여 경기도 식품안전과-○○○○(○○○○. ○. ○○.)호와 같이 답변 받은 바 있어 질의에 대한 회신을 받은 이후로 수질검사 주기를 ‘판정일’ 기준으로 산정하였으며 청구인에게 지하수 수질검사성적서 제출 안내[위생정책과-○○○○○(○○○○. ○○. ○○.)호] 공문을 발송하였다. 또한 피청구인은 지하수 수질검사 주기 검사일 기준 개정 규제개선안을 국무조정실 규제개혁 순회간담회 개최에 따른 규제개선 건의 과제로 제출[위생정책과-○○○○○(○○○○. ○○. ○○.)호] 하였으나, ○○시 예산법무과-○○○○○(○○○○. ○○. ○○.)호와 같이 지하수 수질검사 주기에 대한 기준을 검사일(채수일)로 규정하는 것은 수용 곤란하다고 답변받은 바 있다. 청구인은 지하수를 사용하는 식품접객영업자이고 2021. 11. 5. 수질검사 결과 적합 판정받았으며 2022. 11. 5.까지 해당 영업소에서 사용하는 지하수에 대하여 수질검사를 실시하고 마시기에 적합하다고 인정받아야 하나 1년이 경과한 2022. 11. 14.에 수질검사 결과 적합 판정을 받은 사실이 있다. 이에 피청구인은 청구인이 「식품위생법」 제44조(영업자 등의 준수사항) 제1항을 위반하였기에 행정처분 사전통지와 의견제출 절차를 거친 후 「식품위생법」 제75조(허가취소 등) 제1항 제13호 및 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) [별표23] Ⅱ. 3. 10호 가목, 5), 가)에 해당하는 영업정지 15일 행정처분을 하였고 이것은 위법하다 할 수 없다. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 제조ㆍ가공ㆍ조리ㆍ세척 등에 사용하는 경우에는 주기적으로 수질검사를 받아야 하며, 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는 물 수질검사기관에서 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용하여야 하므로 수질검사 주기 기준은 접수일 또는 채수일 기준이 아닌 검사를 받아‘적합판정’을 받은 판정일을 기준으로 하는 것이 적법하다고 할 수 있다. 또한, 식품접객영업자는 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업자 준수사항을 법으로 규정하고 있는바, 청구인이 주장하는 개인 사정을 감안하더라도 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비해 청구인이 입을 손실이 현저히 크다고 볼 수 없고, 행정처분은 당사자의 고의ㆍ과실을 요건으로 하지 않고 법규위반 사실에 대하여 행해지는 것이므로 이는 모든 법규 위반자에게 동등하게 이루어져야 하는 것이 원칙이며 청구인이 법률에서 정한 의무사항을 준수하지 아니할 특별한 사정이 있거나 처분을 감경할 사유가 있다고 보기 어렵기 때문에 청구인에 대한 이 사건의 행정처분은 적법ㆍ타당하며, 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 따라서 2022. 12. 6. 청구인에 대한 「식품위생법」 위반 행정처분(영업정지 15일 행정처분)은 적법ㆍ타당하며 청구인의 행정심판 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 제36조제1항 각 호의 영업을 하는 자 중 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다. 4. 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리ㆍ세척 등에 사용하는 경우에는 「먹는물관리법」 제43조에 따른 먹는물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것. 다만, 둘 이상의 업소가 같은 건물에서 같은 수원(水源)을 사용하는 경우에는 하나의 업소에 대한 시험결과로 나머지 업소에 대한 검사를 갈음할 수 있다. 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 【식품위생법 시행령】 제52조(허가취소 등) ① 다음 각 호의 처분은 처분 사유 및 처분 내용 등이 기재된 서면으로 하여야 한다. 1. 법 제75조에 따른 영업허가 취소, 등록취소, 영업정지 또는 영업소 폐쇄 처분 ② 제1항에 따른 처분을 하기 위하여 법 제81조에 따른 청문을 하거나 「행정절차법」 제27조에 따른 의견제출을 받았을 때에는 특별한 사유가 없으면 그 절차를 마친 날부터 14일 이내에 처분을 하여야 한다. 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829071"></img> 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829069"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 식품접객업 영업허가(신고) 관리대장, 수질검사성적서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 자로, 2021. 11. 5. 수질검사(일부 검사) 적합판정을 받았다. 나) 피청구인은 수질검사 기간이 도래함에 따라 2022. 10. 26. 청구인에게 지하수 수질검사성적서 제출을 요구하였으나 청구인이 검사기간 내 수질검사를 하지 아니하여 같은 해 11. 4. 영업정지 15일의 행정처분 사전통지를 하였다. 다) 이후 청구인은 2022. 11. 7. 전항목(46항목)에 대한 수질검사를 의뢰하여 같은 해 11. 14. 적합 판정을 받았다. 라) 피청구인은 2022. 12. 6. 청구인에게 「식품위생법」 제44조 제1항 위반을 사유로 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 이 사건 처분을 하였다. 마) 이 사건 업소의 면적은 112.75㎡이고, 청구인은 2016. 4. 12. 이 사건 업소를 개업한 이후 관련 법령을 위반한 전력이 없다. 2) 판단 가) 관계 법령 「식품위생법」 제44조 제1항 제4호에서는 수돗물이 아닌 지하수 등을 먹는 물 또는 식품의 조리ㆍ세척 등에 사용하는 경우에는 먹는물 수질검사기관에서 총리령으로 정하는 바에 따라 검사를 받아 마시기에 적합하다고 인정된 물을 사용할 것을 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17]에서는 일부항목 검사는 1년 마다 「먹는물 수질기준 및 검사 등에 관한 규칙」 제4조에 따른 마을상수도의 검사기준에 따른 검사를 하여야 하며, 모든 항목 검사는 2년마다 「먹는물 수질기준 및 검사 등에 관한 규칙」 제2조에 따른 먹는 물의 수질기준에 따른 검사를 하여야 한다고 규정하고 있으며, 「식품위생법」 제75조 제1항 제13호 및, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에서는 영업자가 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 제7호 너목을 위반하여 수질검사를 검사기간 내에 하지 아니한 경우 1차 위반 시 영업정지 15일의 처분을 하도록 규정하고 있다. 또한, 「식품위생법 시행규칙」 제89조 [별표 23]Ⅰ. 15.에 의하면 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우에는 행정처분의 기준이 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다. 나) 청구인은 동종 위반 전력이 없는 점, 도과된 수질검사 기간에 비해 이 사건 영업정지 처분이 과한 점 등을 사유로 이 사건 처분의 취소 또는 감경을 주장한다. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 2021. 11. 5. 수질검사 한 이후 1년이 경과한 2022. 11. 14. 지하수 수질검사 적합 판정을 받은 사실이 인정되고, 이에 따라 청구인이 「식품위생법」 제44조를 위반한 점은 명백하다. 또한, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자에게 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과된다고 할 것이므로 (대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 참조), 청구인의 주장만으로는 위반자에게 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 「식품위생법」 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 근거하여 한 피청구인의 이 사건 처분은 적법하다. 다만, 청구인이 2018년에 이 사건 업소의 영업을 시작한 이후 동종의 위반 전력이 없는 점, 2022. 11. 5.까지 적합 판정을 받아야 하나, 수질검사 채수일은 2022. 11. 7., 적합 판정일은 2022. 11. 14.로 위반 기간이 비교적 짧은 점, 이 사건 업소가 청구인의 유일한 생계 수단이므로 영업정지로 인해 청구인이 처할 경제적 곤란이 우려되는 점 등 여러 가지 사정을 종합해 보면, 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하여 국민 건강의 이바지함을 목적으로 하는 「식품위생법」의 입법 취지를 감안하더라도 청구인이 입게 될 피해가 과중하여, 이를 지적하는 청구인의 주장은 이유 있으므로 영업정지 15일 처분을 영업정지 10일 처분으로 변경함이 타당하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 감경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.