일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○로○○번길 ○-○, ○○○호(○○동, ○○○○아파트상가)에서 ‘○○○○○○점’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호의 일반음식점을 운영하고 있는 자로, 2014. 6. 12. 영업장면적을 변경하고 신고를 하지 않은 사실이 피청구인에 의해 적발되었고, 피청구인은 2014. 7. 15. 「식품위생법」 제37조제4항 위반을 이유로 영업정지 7일(2014. 9. 5. ~ 9. 11.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인의 의중과 상관없이 손님의 일방적인 행동으로 인하여 영업장 면적 이외의 장소에 객석을 설치하였으나, 영업장 면적을 변경하고 변경신고를 하지 않은 것으로 간주하여 「식품위생법」에서 정하고 있는 규정에 위반되었다는 이유로 이 사건 처분을 받았다. 2) 청구인은 이 사건 발생당시 손님이 담배를 피울 겸 술잔을 들고나간 것이라고 설명하였으나 받아들여지지 않았고, 피청구인이 주장하는 객석을 설치하고 객석에서 주류 등을 취식중이라고 하는 것은 잘못된 오판으로 청구인의 가게는 동네 아파트상가 내에 위치하여 실내가 협소한 탓에 모든 객석을 금연구역으로 되어 있어 흡연을 하기 위해서 가게 앞에서 흡연을 할 수 있도록 간이 의자를 마련하고 흡연을 하게 하기 위한 편의시설이라기 보다는 배려차원이지 시설물이나 영업장의 연장이라고 보기 어려운 것이다. 3) 청구인의 이 사건 업소는 아파트 내 주변상가이다 보니 대부분의 손님이 그 아파트 주민이고, 가족같이 지내고 있는 실정으로 계절과일이나 특산물이 있으면 나누어 먹기도 하고, 어려운 형편을 아시는 동내 주민들이 도와주다시피 이 사건 업소를 들러서 세상사 이야기 하며 영업장 내·외에서 담소를 나누곤 하는데, 영업정지 7일이면 한 달 수입의 반이 소모되는 현실 속에서 가게 월세내기도 빠듯한 상황에서 너무 과다하다고 사료되오니 선처를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 업소를 운영하던 중 2014. 6. 12. 영업장 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 사실이 피청구인에 의해 적발되어, 「식품위생법」 위반에 따른 사전처분통지 후 영업정지 처분을 바란다는 청구인의 의견에 따라, 2014. 7. 15. 「식품위생법」 제37조제4항, 제75조제1항 및 같은 법 시행규칙 제89조별표23 Ⅰ. 일반기준 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 8. 다. 규정에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인은 적발당시 손님이 담배를 피울 겸 술잔을 들고나가 적발된 사항으로 업소 외부에 설치한 간이 의자는 손님들의 흡연을 위한 시설이라고 주장하고 있지만, 적발일 이전에 청구인에게 영업장 외부에 테이블 등을 설치하고 손님들에게 주류 및 안주를 제공하는 행위는 식품위생법 규정에 저촉되어 행정처분을 받을 수 있는 사항임을 고지하였음에도 불구하고 손님들이 영업장 외부에 설치된 테이블 및 의자에서 주류 및 안주를 취식 중인 현장이 적발된 것으로서 피청구인이 「식품위생법」에 따라 이 사건 처분한 것으로 청구인의 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제37조(영업허가 등) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013.3.23.> ⑤ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 하며, 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 폐업하거나 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. <신설 2011.6.7., 2013.3.23.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30.> 7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단 및 제6항을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 ④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.> 【식품위생법 시행령】 제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. <개정 2011.3.30.> 1. 영업자의 성명(법인인 경우에는 그 대표자의 성명을 말한다) 2. 영업소의 명칭 또는 상호 3. 영업소의 소재지 4. 영업장의 면적 5. 삭제 <2011.12.19.> 구 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. 〔별표 23〕<개정 2013.3.23.> 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 식품접객업소의 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 때 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541363"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품접객업소 영업허가(신고) 관리대장, 행정처분 사전통지서, 행정처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2013. 8. 9.부터 ○○시 ○○로○○번길 ○-○, ○○○호(○○동, ○○○○아파트상가) 소재에서 이 사건 업소(영업장 규모 29.52㎡)를 운영하고 있는 자로, 2014. 6. 12. 영업장 면적을 임의 변경한 사실이 피청구인에게 적발되었다. 나) 피청구인은 2014. 6. 16. 청구인에게 행정처분 사전통지하고, 청구인이 「식품위생법」 제37조를 위반하였다는 이유로 2014. 7. 15. 이 사건 처분을 하였다. 2) 구 「식품위생법」 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제26조에 의하면 식품접객영업자는 영업장 면적이 변경되는 경우에는 시장 등에게 신고하여야 하고, 시장 등에게 영업장면적을 변경하고 신고하지 아니한 경우 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조별표23에 따라 1차위반의 경우 영업정지 7일, 2차위반의 경우 영업정지 15일, 3차위반의 경우 영업정지 1개월을 명할 수 있다. 한편 같은 법 시행규칙 제89조별표23 Ⅰ. 일반기준 15. 마목에 따르면 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 때에는 그 처분을 2분의 1 이하의 범위 내에서 감경할 수 있다. 3)청구인은 청구인의 의중과 상관없이 손님들이 일방적인 행동으로 영업장 면적이외의 장소에 객석을 설치하고 담배를 피울 겸 술잔을 들고나가서 적발된 것으로 한 것으로 영업장을 확장한 것이 아니라고 주장하므로 살피건대, 「식품위생법」에 따르면 식품접객영업자는 영업장의 면적이 변경되는 경우에는 시장 등에게 신고하도록 하고 있음에도 청구인은 신고하지 않고 영업한 사실이 있고, 행정법규 위반에 대하여 가하는 재재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 재재이므로 위반자의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의·과실이 없더라고 부과될 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결, ○○행정법원 2013. 5. 3. 선고 2012구단28141 판결 참조)고 할 것인바, 이 사건 업소의 면적이 협소하여 영업장 앞에 흡연자들을 위한 배려차원에서 간이의자와 테이블을 설치하였다고 하더라도 이곳에서 손님들이 주류 및 안주를 취식하였다면 이것만으로도 영업장 이외의 장소에서 영업행위를 한 것이라고 볼 수 있으므로 이 사건 처분은 적법하다. 다만, 이 사건 영업장 면적의 임의 확장이 위생상 위해가 있다고 볼 수 없는 점, 2013. 8. 9. 영업장 개시 후 위반전력이 없는 점, 이 사건 업소의 규모가 소규모로 청구인의 가족의 유일한 생계수단이어서 행정처분의 집행으로 인해 생계곤란이 예상되는 점, 2014. 8. 18. 개정된 「식품위생법 시행규칙」 제89조별표23의 행정처분 기준에 의하면 영업장의 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니한 경우 1차 위반인 경우 영업정지 7일에서 시정명령으로 완화된 점 등을 고려하면, 영업정지 7일의 이 사건 처분을 영업정지 3일로 감경함이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.