일반음식점영업정지처분취소 청구

1. 사건개요 피청구인은 2014. 7. 9. 서울○○경찰서장으로부터 ○○구 ○○○○길 ○ 소재 청구인 운영 일반음식점 ‘(주)○○○○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)에서 2014. 7. 4. 19:50경 신고된 영업장소 이외의 장소에서 영업을 한 사실이 적발(3차 위반)되었음을 통보받고, 청구인이 동일 위반 행위로 1차 시정명령, 2차 영업정지 7일에 갈음하는 84만원의 과징금 부과처분을 받은 사실을 확인한 후, 2014. 7. 31.자 청구인에 대하여 동일 위반 행위 3차를 이유로 15일의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이 사건 업소는 영업장외 영업이 사실상 실시되는 지역이어서 특정인이 이 사건 업소를 지목하여 민원을 제기할 때마다 이 사건 업소만을 적발하는 것은 차별적인 단속이고, 이 사건 업소 입구 공간은 주간에 이륜차 주차장으로 이용되지만 야간에는 공터로 사용되므로 이곳에서 영업을 하더라도 통행인의 불편이 야기되지 않는 바, 이러한 정황을 감안하여 영업정지 기간을 감경하거나 과징금 부과처분으로 대체하여 달라. 3. 피청구인 주장 청구인의 개인적 제반사정을 고려하더라도 이 사건 처분으로 영업질서를 유지함으로써 실현되는 공익목적이 더 크다고 할 수 있고, 서울○○경찰서 적발통보서에 따르면 청구인이 영업장외 장소에서 영업을 한 사실이 명백한 바, 관련 법령에서 정한 절차에 따라 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 적법하다. 4. 관계법령 식품위생법 제36조, 제37조, 제75조 식품위생법 시행규칙 제36조 별표14, 제89조 별표23 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 청구인은 이 사건 업소를 영업소 명칭 ‘(주)○○○○○○’, 영업장 면적 159.83㎡, 영업의 종류 ‘일반음식점’으로 신고하여 영업하고 있다. 나. 청구인은 2014. 6. 9. 피청구인으로부터 2014. 5. 16. 영업장 외의 장소에서 영업한 행위(1차 위반)로 1차 행정처분(시정명령)을 받았고, 2014. 7. 22. 피청구인으로부터 2014. 5. 26. 영업장 외의 장소에서 영업한 행위(2차 위반)로 2차 행정처분(영업정지 7일에 갈음하는 84만원의 과징금 부과처분)을 받았다. 다. 서울○○경찰서장은 2014. 7. 4. 19:50경 영업장 외의 장소에서 영업을 한 행위(3차 위반)를 다시 적발하고, 2014. 7. 9. 피청구인에게 이 사실을 통지하였다. 라. 청구인이 2014. 5. 26.자 적발(2차)된 사건과 관련하여 서울○○지방법원은 2014. 7. 8. 청구인에게 「식품위생법」 등의 위반 혐의로 벌금 150만원의 형으로 약식명령을 하였다. 마. 피청구인은 2014. 7. 14. 청구인에 대하여 15일의 영업정지 처분 사전통지 및 의견제출의 기회를 부여하였다. 바. 서울○○지방검찰청은 2014. 7. 21. “청구인이 2014. 5. 26.자 적발(2차)된 사건과 관련하여 2014. 7. 8. 서울○○지방법원으로부터 150만원 약식명령을 받았는바, 2014. 5. 16. 및 2014. 7. 4. 적발된 사건 모두 청구인이 미신고 상태에서 동일한 장소에서 영업행위를 한 것으로 포괄일죄의 관계이므로 위 약식명령의 효력이 미친다”는 사유로 공소권 없음 결정을 하였다. 사. 피청구인은 2014. 7. 31.자 청구인에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 「식품위생법」 제36조, 제37조 및 제75조의 규정에 의하면, 식품접객업 등의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추고 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 이를 위반할 경우 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있도록 되어 있다. 또한 같은 법 시행규칙 제36조 별표14 제8호 식품접객업 시설기준 ‘가’목 공통시설기준 1)영업장 ‘가)’에 의하면 영업장은 독립된 건물이거나 식품접객업의 영업허가 또는 영업신고를 한 업종 외의 용도로 사용되는 시설과 분리되어야 한다고 규정되어 있고, 같은 법 시행규칙 제89조 별표23 Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제8호 ‘아’목 2)는 그 밖의 사항을 위반한 경우로서 1차 위반 시 시정명령, 2차 위반 시 영업정지 7일, 3차 위반시 영업정지 15의 행정처분을 한다고 규정하고 있다. 아울러 같은 별표 Ⅰ.일반기준 제5호 및 제6호는 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위를 한 경우에 적용하되, 제5호에 따른 처분 기준의 적용은 같은 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 한다고 규정하고 있다. 마지막으로 같은 별표 Ⅲ.과징금 제외 대상 제3호는 식품접객업자가 같은 법 제82조에 따라 영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분을 받을 수 없는 경우를 규정하고 있고, 그 각 호의 규정으로 ‘가. 법 제4조를 위반하여 썩거나 상하여 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것, 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것, 영업자가 아닌 자가 제조·가공·소분(소분 대상이 아닌 식품 및 식품첨가물을 소분·판매하는 것을 포함한다)한 것을 판매하거나 판매할 목적으로 채취·제조·수입·가공·사용·조리·저장·소분·운반 또는 진열한 경우, 나. 법 제37조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우, 다. 법 제44조제1항을 위반하여 휴게음식점영업자·일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 경우, 라. 법 제44조제2항을 위반하여 청소년유해업소에 청소년을 고용하는 행위를 하거나 청소년유해업소에 청소년을 출입하게 하는 행위를 하거나 또는 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한 경우, 마. 3차 위반사항에 해당하는 경우, 바, 과징금을 체납중인 경우, 사. 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제4조에 따른 금지행위를 한 경우’를 들고 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다. 1) 위 인정사실 및 제출된 기록에 의하면 청구인이 이 사건 업소 앞 노상 주차장을 무단으로 점거하여 붉은색 플라스틱 테이블 20개, 의자 80개, 대형스크린 1대, 생맥주 기계 1대를 설치하고 이 사건 업소를 찾은 손님을 상대로 생맥주를 제공·판매하는 영업행위를 함으로써 「식품위생법」을 위반한 사실을 인정할 수 있으므로, 피청구인이 이에 대하여 청구인에게 영업정지 처분을 한 것 자체를 위법하다고 할 수 없다. 2) 그러나 청구인이 2014. 7. 22. 피청구인으로부터 2차 행정처분을 받기 이전인 2014. 7. 4. 영업장소로 신고 되지 않은 장소에서 영업행위를 한 사실이 적발되었고, 행정처분의 차수 적용은 「식품위생법 시행규칙」 제89조 별표23 Ⅰ.일반기준 제5호 및 제6호의 규정에 따라 같은 위반사항에 대한 행정처분일과 그 처분 후 재적발일을 기준으로 판단하여야 하는바, 청구인에 대한 2차 행정처분일인 2014. 7. 22.을 기점으로 그 이전인 2014. 7. 4. 적발된 사항은 2차 위반으로 보아야 함이 상당하다 할 것이므로 피청구인이 이를 3차 위반으로 판단하고 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다. 3) 아울러 청구인은 이 사건 처분을 이 사건 처분에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경하여 줄 것을 요구하고 있는바, 청구인의 「식품위생법」 위반 사항은 같은 법 시행규칙 제89조 별표 23 Ⅲ.과징금 제외 대상에 해당하지 않으므로 이를 받아들이기로 한다. 4) 따라서 위와 같은 제반사정을 고려하여 볼 때, 청구인이 「식품위생법」을 위반하여 영업장소로 신고 되지 않은 장소에서 영업행위를 한 사실은 인정할 수 있으나, 이 사건 처분의 근거가 되는 2014. 7. 4.자 적발된 사항을 3차 위반으로 판단한 위법이 있으므로, 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분을 2차 위반에 해당하는 7일의 영업정지 처분으로 변경하되, 변경된 7일의 영업정지 처분은 84만원의 과징금 부과처분으로 갈음할 필요가 있다고 할 것이다. 7. 결론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 2차 위반에 해당하는 7일의 영업정지 처분으로 변경하되, 변경된 7일의 영업정지 처분은 84만원의 과징금 부과처분으로 갈음하기로 하여 주문과 같이 재결한다.