일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2012. 11. 1.부터 OO시 OO로 OOOO, O층(OO동)에서 ‘OOOOO’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자이다. 청구인은 2016. 7. 27. 00:30경 이 사건 업소에서 근무하는 직원인 청구외 OOO 등 5명에게 판돈 10만원의 일명 ‘훌라’ 도박을 할 수 있도록 카드와 장소를 제공하였다는 이유로 OO경찰서에 「식품위생법」위반으로 적발되어 2016. 8. 16. 피청구인에게 통보되었다. 이에 피청구인은 청구인에게 사전통지 후 2016. 10. 4. 도박장소 제공을 근거로 하여「식품위생법」위반을 사유로 같은 법 제75조에 따라 영업정지 2개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. OO지방법원 OO지원은 2016. 8. 8. OOO에게 즉결심판절차에서 「형법」상 도박죄로 벌금 5만원 형을 선고하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 업소는 영업신고 후 지금까지 약 4년간 단 한번의 영업관련 법규를 위반함이 없었다. 이 사건 업소는 7평 규모로, 홀에는 배달원이 잠깐 쉴 수 있는 테이블이 하나 있으며 주로 배달을 통하여 영업을 하고 있다. 사건발생일에 청구인은 청구인의 직원인 OOO이 과거 아르바이트 경험이 있는 OOO, OOO, OOO, OOO과 함께 이 사건 업소에서 치킨과 맥주를 먹고 퇴근하겠다는 말을 듣고 이에 문단속을 당부하고 먼저 퇴근하였다. 2) 청구외 OOO이 본인 소유의 자동차에서 카드를 가져오게 되어 위 5명은 저녁값내기 카드게임을 하게 되었다고 한다. 그런데 23:30경 경찰관이 이들을 도박혐의로 적발하여 몸수색을 통해 판돈이 10만원 정도가 됨을 확인하였고, 이들은 즉결심판에 회부되어 각자 벌금 5만원의 처벌을 받았다. 청구인은 청구외 OOO 등 5명은 이러한 사실을 숨기고 있어서 이들의 처벌사실을 전혀 모르고 있었다. 3) 식품위생법에서 업소내 도박을 금지하고 있으나, 직원들 상호간 일시 오락에 불과한 사안까지 처벌로 금하는 것은 의문이 든다. 아울러 청구인 업소는 100% 배달영업만 하는 곳으로 직원 식사용 테이블만 있음에도 도박장소 제공 방조 혐의가 지워졌다는 것을 이해할 수 없고, 현실적으로 과거 직원들이 잠시 오락으로 즐긴 카드놀이를 도박행위로 보아 간섭하는 것이 쉽지 않다. 물론 청구인이 불미스러운 사건에 대하여 정당하다는 주장을 하는 것은 아니다. 4) 청구인은 경제적으로 매우 곤란한 상황이 있는바 사업실패로 인하여 2016. 1.에 신용회복절차를 종료한 상황이며, 모친 명의로 빌린 채무는 아직도 신용회복 절차에 있다. 그리고 이혼 후 2명의 아이는 전 배우자가 키우고 있고, 당뇨로 앞을 보지 못하는 홀어머니를 모시고 살고 있다. 인건비, 임대료, 제반경비 및 공동사업주에 대한 수익금을 배분하고 나면 매월 200만원의 수입을 가져가기도 벅차다. 5) 청구인에게 내려진 영업정지 2개월 처분은 청구인을 재기 불능의 영업환경에 빠뜨려서 폐업과 다름이 없으므로 이를 영업정지 처분에 갈음하는 과징금 처분으로 변경하여 줄 것을 요청한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 평소에 위법행위를 방지하기 위한 교육을 실시하지 않은 것으로 보이므로 도박행위를 방지하기 위한 조치를 취하지 않은 사실은 입증된 것이다. 아울러 액수가 적다고 하여도 도박행위가 있음은 명백하고 향후 세심한 주의를 기울이지 않으면 위법행위가 더욱 빈번할 것이다. 2) 청구인이 경제적 손실은 충분히 예측되는 바이나, 사행행위나 풍기문란행위를 방지해야 하는 사회적 공익에 앞선다고 할 수는 없다. 아울러 10,000여개의 업소를 관리하는 피청구인의 입장에서 볼 때 공정하고 엄정한 법집행이 필요하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다. 제75조 (허가취소 등) ① 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 ⑤ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. 【식품위생법 시행규칙】 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항 등) 법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다. 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조 에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272439"></img> [별표 23] 행정처분기준(제89조관련) Ⅰ. 일반기준 4. 위반행위에 대하여 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 사항을 위반하는 경우에는 그 위반횟수마다 행정처분 기준의 2분의 1씩 더하여 처분한다. 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 식품접객업소의 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272437"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, OO경찰서 통보서, OOO 및 OOO 진술서, 즉결심판서, 식품접객업 영업허가 관리대장 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2012. 11. 1.부터 OO시 OO로 OOOO, O층(OO동)에서 ‘OOOOO’이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자이다. 나) 청구인은 2016. 7. 27. 00:30경 이 사건 업소에서 근무하는 직원인 OOO 등 5명에게 판돈 10만원의 일명 ‘훌라’ 도박을 할 수 있도록 카드와 장소를 제공하였다는 이유로 OO경찰서에 「식품위생법」위반으로 적발되어 피청구인에게 2016. 8. 16. 통보되었다. 다) 이 사건 업소에서의 도박은 청구인이 퇴근한 이후에 청구인의 직원인 OOO 등 5명이 행한 것이고, 도박에 사용된 카드는 청구외 OOO이 제공하였다. 라) 피청구인은 청구인에게 사전통지 후 2016. 10. 4. 「식품위생법」도박이나 그 밖의 사행행위 방지 의무 위반을 사유로 같은 법 제75조에 따라 영업정지 2개월 처분을 하였다. 마) 한편, OO지방법원 OO지원은 2016. 8. 8. OOO에게 즉결심판절차에서 「형법」 제246조 위반 도박죄로 벌금 5만원 형을 선고하였다. 2) 「식품위생법」제44조제1항, 제75조제1항제13호 및 같은법 시행규칙 제89조 [별표23] II. 3. 10. 가. 2)에 의하면 식품접객영업자는 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 같은 법 위 법 조항을 위반한 자에게 영업정지 2개월에 해당하는 처분을 부과할 수 있다. 또한,「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표23] Ⅰ. 일반기준 15.에 따르면 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 3) 청구인은 직원인 청구외 OOO이 지인들과 통닭과 맥주를 먹고 간다는 말을 믿고 청구인이 퇴근한 이후에 이 사건 도박이 벌어진 것이고, 청구인이 카드와 담요를 제공하지 않았으며, 청구인이 회생절차를 밟고 있는 등 생계가 곤란한 상황에서 이 사건 업소에서 발생하는 수입에 전적으로 의지하여 생계를 꾸려나가고 있는 점 등을 감안하면 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장한다. 식품위생법에서 식품접객업자의 준수사항의 하나로 업소 내에서 도박행위 등을 금지하고 있는 것은 이를 통하여 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 기하고자 함에 그 취지가 있다고 할 것이므로, 도박행위를 하여 식품위생법 제44조제1항을 위반하였다고 하기 위해서는 그 도박행위가 단지 업소 내에서 행하여졌다는 것만으로는 부족하고, 그 행위가 영업행위 중 또는 영업시간 내에 행하여지거나, 영업시간 외라고 하더라도 적어도 영업과 관련하여 행하여져야 한다 할 것이다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000두7094 판결 등). 살피건대, 청구인의 직원인 청구외 OOO이 영업시간 이후인 청구인 퇴근 이후에 지인들과 도박행위를 하다가 적발된 점, 이 사건 업소의 대표자인 청구인은 「형법」 도박방조죄 등으로 입건되지 않은 점, 이 사건 도박에 제공된 카드는 이 사건 업소에 비치되었거나 청구인이 제공한 것이 아니라 청구외 OOO의 것인 점을 감안하면, 이 사건 도박은 영업시간 외에 행하여졌으며 영업과 관련성이 없는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 처분은 위법하고, 청구인의 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.