일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○○안길 ○○, ○○○○○○ ○○○호에 소재한 ‘○○○○○○’(이하‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자이다. ○○○○경찰서장은 이 사건 업소에서 2022. 10. 26. 19.:30경 청소년들에게 신분증 등 확인절차를 거치지 아니하고 주류(맥주 8병, 소주 2병)를 판매한 사실을 적발하고, 같은 해 11. 11. 피청구인에게 통지하였다. 피청구인은 청구인의 「식품위생법」 제44조 제2항 위반을 사유로 2022. 11. 14. 행정처분 사전통지(청소년 주류제공 1차, 영업정지 2개월)를 하였다. ○○○○경찰서장은 이 사건 업소에서 2022. 11. 12. 02:30경 재차 청소년들의 나이를 확인하지 아니하고 주류(맥주 5병, 소주 2병)를 판매한 사실을 적발하고, 같은 해 11. 22. 피청구인에게 통지하였다. 이에 피청구인은 2022. 11. 24. 청소년 주류제공 2회 위반으로 영업정지 3개월의 행정처분으로 변경하여 사전통지를 하였고, 2023. 2. 6. 청구인에게 「식품위생법」 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의거하여 영업정지 3개월(2023. 3. 3.~2023. 5. 31.) 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인이 처음에 이 사건 업소를 개업할 당시에는 직원 2명과 청구인까지 모두 3명이 일하고 있었으나, 코로나19로 인한 거리두기 및 영업시간 제한과 이로 인한 경기 불황의 여파로 영업이 어려워져 모두 그만두고 최근에는 청구인 홀로 이 사건 업소에서 일하고 있다. 그런데 2022. 10. 26. 오후 7시경 여자 3명이 이 사건 업소에 방문하였는데, 청구인이 배달 주문이 많아 홀로 바쁘게 일하던 중이라 바로 응대를 못 하고 있자 이들은 밖에서 담배를 피우고 들어오는 등의 행동과 차림이 미성년자 같아 보이지 않았으며, 평소 이 사건 업소에 ○○○대 학생들이 자주 방문하였기에 청구인은 이들도 대학생이겠거니 지레짐작하여 주류를 판매하게 되었다. 추후 누군가의 신고로 경찰이 출동하여 조사한 결과 이들이 미성년자임이 밝혀져 같은 해 11. 19. 조사를 받았다. 이후 다시는 이와 같은 불미스러운 일이 재발하지 않도록 심기일전하여 영업을 하던 중, 2022. 11. 12. 자정이 조금 지나 남자 6명이 이 사건 업소에 방문하여 주류를 주문하여 이들 모두 신분증을 보여줄 것을 요청하였다. 이들은 휴대전화에 내장된 신분증을 보여주며 마스크를 벗었고 청구인은 이들을 신분증과 대조ㆍ확인을 하였는데, 마스크를 벗은 얼굴이 신분증상 얼굴과 대략 비슷한 것으로 보였다. 청구인은 휴대전화에 내장된 신분증으로 본인 여부를 확인해도 되는지 확실하지 않았지만 신용카드도 휴대전화에 내장해서 사용하는 것과 최근 신분증을 휴대전화에 내장해서 사용할 수 있도록 한다는 뉴스가 생각나서 괜찮을 것이라고 생각하여 이들이 주문한 주류와 음식을 제공했다. 그런데 이후 경찰관이 신고가 들어왔다면서 남자 1명의 신분증을 검사하였고, 이를 통해 남자 일행이 미성년자임이 밝혀졌다. 이에 청구인은 「식품위생법」을 위반하여 재차 청소년에게 주류를 제공하여 영업정지 3개월의 이 사건 처분을 받게 되었다. 청구인은 이 사건 위반행위에 대하여 깊이 반성하고 있으며, 다시는 이러한 실수를 반복하지 않기 위해서 이 사건 업소 곳곳에 ‘청소년에게는 주류를 판매하지 않는다.’라는 문구를 부착하여 손님들과 청구인 모두가 경각심을 가질 수 있도록 하고 있다. 다만 ①이 사건 업소에 전 재산을 투입하여 여기에 청구인의 생계가 달린 점, ②이 사건 업소를 운영하면서 빚이 늘어나 청구인이 경제적으로 더욱 어려워진 점, ③다시는 이와 같은 위반행위가 발생하지 않도록 더욱 철저히 법규를 준수하며, 준법영업을 해 나갈 것을 굳게 결심하고 있으며, 그동안 형사상 처벌을 받은 전과도 전혀 없고 사소한 범칙금 처분도 받지 않는 등 성실하고 올바르게 살아온 점 등을 참작하여 선처하여 주기 바란다. 2) 보충서면 청구인은 코로나19 사태로 인하여 경제적으로 어려움이 더욱 가중되었고, 이 사건 위반행위 역시 결코 고의에 의한 것이 아니었으며, 청소년에게 술을 판매함으로써 얻은 경제적 이익도 미미하기에 이러한 점들을 참작하여 선처해 주기 바란다. 또한 피청구인은 청구인의 사정을 고려할 근거가 없다고 하나, 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분과 같은 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의해 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ형량하여 판단해야 한다는 것이 대법원(대법원 2007두 6949 판결 참조)의 일관된 입장이다. 따라서 이러한 모든 점들을 고려한다면 피청구인의 이 사건 처분은 청구인에게 가혹하여 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 부당한 처분이라 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 운영하는 이 사건 업소는 「식품위생법 시행령」 제21조 제8호 나목의 일반음식점으로 같은 법 제44조 제2항 제4호 규정에 의거하여 식품접객영업자는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다. 또한 「청소년 보호법」 제28조에서는 ‘누구든지 청소년을 대상으로 하여 청소년 유해약물 등을 판매하여서는 아니 되며, 청소년 유해약물 등을 판매하고자 하는 자는 그 상대방의 연령을 확인하여야 한다’라고 규정하고 있다. 같은 법 제28조 및 같은 법 시행령 17조에 청소년의 나이 및 본인 여부를 확인하는 방법을 구체적으로 명시하고 있다. 이러한 법률의 입법목적은 청소년을 각종 유해환경으로부터 보호ㆍ구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있는바, 이는 영업자에게 청소년의 보호를 위하여 매우 엄중한 책임을 부여한 것이다. 따라서 청소년 유해약물인 주류 등을 판매할 때는 반드시 주민등록증 등 신분 확인을 철저히 할 의무가 있다. 2) 청구인은 청소년들의 담배를 피우는 행동 및 차림새와 평소 인근 ○○○대 학생들이 이 사건 업소에 자주 방문하였다는 사실을 이유로 위 손님이 청소년이 아닌 것으로 짐작하여 주류를 제공하였고, 또한 휴대전화에 내장된 신분증 및 신용카드 사용으로 청소년 여부를 확인하였다고 주장하고 있다. 그런데 이는 신분증 실물을 제시하여 나이와 본인 여부를 명확하게 확인하지 않고 청소년 유해약물인 주류를 제공한 것으로써 이는 청소년 유해약물을 판매하는 영업자로서 「청소년 보호법」의 입법 목적을 벗어난 행위로 주류 제공 전 신분 확인을 철저히 하여야 할 영업자의 의무를 소홀히 하여 법규위반을 저지른 것으로 이 사건 처분은 적법하다. 3) 청구인은 이 사건 처분이 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법ㆍ부당한 처분이라고 주장하고 있다. 그러나 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] 1. 일반기준에는 처분의 감경 기준이 있으나 청구인은 ○○지방검찰청 ○○지청으로부터 벌금 70만 원(1회)과 50만 원(2회) 처분을 받은바, 경감 없는 영업정지 3개월 처분은 적법하다. 청구인은 경제적인 어려움을 호소하고 있으나, 피청구인으로서는 청구인 개개인의 사정을 고려할 근거가 없고, 법 집행의 형평성을 유지하기 위해서라도 법규정을 엄격하게 집행할 필요성이 있다. 그러므로 2023. 2. 6. 피청구인이 청구인에게 한 영업정지 3개월의 이 사건 처분은 관련 법령이 정한 범위에서의 적법합 처분이므로 이 사건 심판 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828305"></img> 【청소년 보호법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “청소년”이란 만 19세 미만인 사람을 말한다. 다만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다. 4. “청소년유해약물등”이란 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 약물(이하 “청소년유해약물”이라 한다)과 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 물건(이하 “청소년유해물건”이라 한다)을 말한다. 가. 청소년유해약물 1) 「주세법」에 따른 주류 제16조(판매 금지 등) ① 청소년유해매체물로서 대통령령으로 정하는 매체물을 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 시청ㆍ관람ㆍ이용하도록 제공하려는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 하고, 청소년에게 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 시청ㆍ관람ㆍ이용하도록 제공하여서는 아니 된다. 제28조(청소년유해약물등의 판매ㆍ대여 등의 금지) ① 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포(자동기계장치ㆍ무인판매장치ㆍ통신장치를 통하여 판매ㆍ대여ㆍ배포하는 경우를 포함한다)하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 다만, 교육ㆍ실험 또는 치료를 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. ② 누구든지 청소년의 의뢰를 받아 청소년유해약물등을 구입하여 청소년에게 제공하여서는 아니 된다. ③ 누구든지 청소년에게 권유ㆍ유인ㆍ강요하여 청소년유해약물등을 구매하게 하여서는 아니 된다. ④ 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 청소년유해약물 중 주류나 담배(이하 “주류등”이라 한다)를 판매ㆍ대여ㆍ배포하는 경우 그 업소(자동기계장치ㆍ무인판매장치를 포함한다)에 청소년을 대상으로 주류등의 판매ㆍ대여ㆍ배포를 금지하는 내용을 표시하여야 한다. 다만, 청소년 출입ㆍ고용금지업소는 제외한다. 1. 「주류 면허 등에 관한 법률」에 따른 주류소매업의 영업자 2. 「담배사업법」에 따른 담배소매업의 영업자 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 업소의 영업자 【청소년 보호법 시행령】 제17조(나이 및 본인 여부 확인방법) ①법 제16조제1항에 따라 청소년유해매체물을 판매등에 제공하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 수단이나 방법으로 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. 1. 대면(對面)을 통한 신분증 확인이나 팩스 또는 우편으로 수신한 신분증 사본 확인 2. 「전자서명법」 제2조제6호에 따른 인증서(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것으로 한정한다) 3. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제23조의2제2항에 따른 주민등록번호를 사용하지 아니하고 본인을 확인하는 방법 4. 「개인정보 보호법」 제24조의2제3항에 따라 주민등록번호를 사용하지 않고 회원으로 가입할 수 있는 방법 5. 신용카드를 통한 인증 6. 휴대전화를 통한 인증. 이 경우 휴대전화를 통한 문자전송, 음성 자동응답 등의 방법을 추가하여 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. 7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지의 규정에 따른 수단이나 방법과 유사한 것으로서 여성가족부장관이 정하여 고시하는 것 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품접객업 영업신고 관리대장, 법원 약식명령문, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 자이다. 나) ○○○○경찰서장은 이 사건 업소에서 2022. 10. 26. 19.:30경 청소년들에게 신분증 등 확인절차를 거치지 아니하고 맥주 8병과 소주 2병을 판매한 사실을 적발하고, 같은 해 11. 11. 피청구인에게 통지하였다. 다) 피청구인은 청구인의 「식품위생법」 제44조 제2항 위반을 사유로 2022. 11. 14. 행정처분 사전통지(청소년 주류제공 1차, 영업정지 2개월)를 하였다. 라) ○○○○경찰서장은 이 사건 업소에서 2022. 11. 12. 02:30경 재차 청소년들의 나이를 확인하지 아니하고 맥주 5병과 소주 2병을 판매한 사실을 적발하고, 같은 해 11. 22. 피청구인에게 통지하였다. 마) 이에 피청구인은 청구인이 청소년 주류제공 1차 위반에 대한 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 사항을 위반하였으므로 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] 1. 일반기준 제4호의 기준을 적용하여 청소년 주류제공 1차 위반에 따른 영업정지 2개월에 그 처분 기준의 2분의 1인 1개월을 더한 영업정지 3개월의 행정처분으로 변경하여 사전통지를 하였다. 바) 피청구인은 2023. 2. 6. 청구인에게 「식품위생법」 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의거하여 영업정지 3개월의 이 사건 처분을 하였다. 사) 한편, 청구인은 위 나)항의 위반사실에 대하여 2022. 11. 22. ○○지방법원 ○○지원으로부터 약식명령(벌금 70만 원) 처분(○○지방법원 ○○지원 2022고약○○○○○)을 받았으며, 라)항의 위반사실에 대하여는 2023. 1. 13. 약식명령(벌금 50만 원) 처분(○○지방법원 ○○지원 2022고약○○○○○)을 받았다. 2) 판단 가) 관계법령 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호에서는 ‘식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위’라고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1항 제13호에서는 ‘식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조 제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우’라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조, 별표23 Ⅱ. 개별기준 3. 제11호 라목에 의하면 ‘법 제4조 제2항을 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월, 2차 위반 시 영업정지 3개월, 3차 위반 시 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’를 규정하고 있다. 같은 [별표 23] Ⅰ. 일반기준 제4호에서는 위반행위에 대하여 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 사항을 위반하는 경우에는 그 위반횟수마다 행정처분 기준의 2분의 1씩 더하여 처분한다고 규정하고 있다. 나) 이 사건 처분을 취소해야 한다는 주장에 대하여 제출된 자료에 따르면, 청구인은 청소년들의 신분증을 확인하지 아니하고 주류를 판매한바, 이는 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호를 위반한 것이 명백하므로, 청구인이 1차 적발에 대한 행정처분 기준 영업정지 2개월에, 행정처분을 하기 위한 절차가 진행되는 기간 중에 반복하여 같은 사항을 위반한 2차 적발에 대하여 「식품위생법」 [별표 23] Ⅰ. 일반기준 제4호에 근거하여 영업정지 1개월을 더하여 한 영업정지 3개월의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다. 또한, 청구인이 청소년에게 맥주 8병, 소주 2병을 제공한 사실이 1차 적발된 2022. 10. 26.로부터 17일이 경과한 시점인 같은 해 11. 12. 청소년들에게 재차 맥주 5병, 소주 2병을 제공한 사실이 2차 적발된바, 청구인은 1차 적발 이후 주류를 판매할 경우 더욱 철저하게 고객들의 신분증을 확인했어야 함에도 식품접객업자로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있는 점, 청구인은 이 사건 위반 행위로 인하여 각 ○○지방법원 ○○지원으로부터 약식명령 처분을 받은 점, 청구인이 행정처분을 위한 절차가 진행되는 기간에 재차 청소년에게 주류를 제공한 것은 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의라고 보기 어려운 점, 청구인은 2차로 적발된 사건에서 청소년들의 휴대전화에 내장된 신분증을 확인하였다고 주장하나 이에 대한 구체적인 입증을 하지 못하고 있는 점, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 국민 건강의 보호ㆍ증진 및 청소년 보호ㆍ구제에 비해 청구인이 입을 손실이 현저히 크다고 보이지 않는 점, 행정처분은 법규위반 사실에 과해지는 것이므로 모든 법규 위반자에게 동등하게 이루어져야 하는 것이 원칙이며 특별한 사정이 없는 한 청구인이 주장하는 바와 같은 사정만으로는 이 사건 처분을 취소 또는 감경 사유가 있다고 보기도 어려운 점 등에 비추어보면, 이 사건 처분이 과중하다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.